Anomalia dell'offerta: presupposti e limiti della modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo

Il giudizio sottoposto all'attenzione del Collegio riguardava una gara bandita dall'Agenzia Spaziale Italiana per l'affidamento del servizio mensa e bar nella sua sede di Roma.

In particolare, con apposito ricorso, la società seconda classificata impugnava l'aggiudicazione definitiva lamentandosi, in primo luogo, dell'evidente anomalia dell'offerta formulata dall'aggiudicataria e della conseguente illegittimità dell'operato dell'Amministrazione per non aver rilevato tale circostanza.

A seguito del deposito dell'offerta tecnica, sono stati proposti motivi aggiunti per contestare la violazione e la falsa applicazione dei principi di immodificabilità dell'offerta, imparzialità, buon andamento dell'azione amministrativa, trasparenza e par condicio competitorum.

Ad avviso della ricorrente, infatti, l'aggiudicataria avrebbe modificato la sua offerta nel corso nel procedimento di verifica dell'anomalia (e, precisamente, in sede di giustificazioni) effettuando un taglio del personale che risultava dall'offerta tecnica, producendo pertanto una sostanziale modifica della stessa senza che ne ricorressero plausibili ragioni.

Proprio con riferimento a quest'ultimo aspetto, il TAR, ricordando gli univoci indirizzi giurisprudenziali del Consiglio di Stato, premette che, con riguardo al contraddittorio che va assicurato nel sub-procedimento di verifica dell'anomalia, nonostante l'offerta non sia modificabile, lo sono invece le relative giustificazioni e, in particolare, sono consentite giustificazioni sopravvenute e compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l'offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell'aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto.

In altri termini, non tradisce le finalità del giudizio di anomalia una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo (rispetto alle giustificazioni eventualmente già fornite), che lasci le voci di costo invariate. Ad avviso del TAR, lo stesso deve dirsi anche laddove si proceda ad un aggiustamento di singole voci di costo a seguito di sopravvenienze, di fatto o normative, che comportino una riduzione dei costi, ovvero in presenza di originari e comprovati errori di calcolo, o per effetto di altre ragioni plausibili.

Ciò premesso, si legge nella sentenza, le giustificazioni devono essere necessariamente svolte in stretta aderenza all'offerta così come è stata formulata nelle sue caratteristiche e componenti qualitative e quantitative, nonché nelle modalità di attuazione illustrate ai fini della selezione concorsuale.

Infatti, qualora si acconsentisse a una modifica degli elementi essenziali dell'offerta, oltre che ledere il principio della par condicio, si perverrebbe al paradossale risultato di non avere più certezza, nel concreto, di quale sia l'effettivo contenuto dell'offerta stessa.

Pertanto, alla stregua delle esposte esigenze, deve ritenersi che l'oggetto delle giustificazioni non possa che essere l'offerta formulata al momento della gara ai fini della selezione. Siffatta aderenza è maggiormente predicabile nel vigore del nuovo codice degli appalti che all'art.97 non parla più di giustificazioni, ma di "spiegazioni" dell'offerta individuata secondo i parametri normativi come anormalmente bassa.

A contrariis, la rideterminazione dell'offerta, ove consentita, produrrebbe un'oggettiva alterazione della par condicio, nonché una chiara lesione del principio di certezza delle situazioni giuridiche sotteso alla immodificabilità della lex specialis.

Se ciò si verificasse, si legge nella sentenza, il bando di gara perderebbe la sua forza cogente per i soggetti partecipanti, i quali potrebbero interpretare e precisare il senso e la portata di quei parametri di gara la cui immutabilità, invece, è posta a garanzia di tutti.