Raggruppamento temporaneo di imprese

Martina Sinisi
28 Maggio 2020

Il raggruppamento temporaneo di imprese, previsto nel vecchio codice dei contratti pubblici agli artt. 37 e 34, comma 1, lett. d), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 s.m.i. costituisce attualmente oggetto dell'art. 48 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50 recante il nuovo Codice dei contratti, entrato in vigore il 19 aprile 2016, che ha recepito, per effetto della legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016, il contenuto degli artt. 63 e 19, comma 2, delladirettiva 2014/24/UE .
Inquadramento

Contenuto in fase di aggiornamento autorale di prossima pubblicazione

Il raggruppamento temporaneo di imprese, previsto nel vecchio codice dei contratti pubblici agli artt. 37 e 34, comma 1, lett. d), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 s.m.i. costituisce attualmente oggetto dell'art. 48 del d.lgs 18 aprile 2016 recante il nuovo Codice dei contratti, entrato in vigore il 19 aprile 2016, che ha recepito, per effetto della legge delega n. 11 del 28 gennaio 2016, il contenuto degli artt. 63 e 19, comma 2delladirettiva 2014/24/UE .

L'istituto costituisce applicazione particolare del più generale principio di neutralità della veste formale dell'operatore economico rispondente alla necessità di garantire l'accesso agli appalti pubblici favorendo la cooperazione tra imprese. Il citato comma 2 dell'art. 19 direttiva 2014/24/UE precisa ulteriormente che i raggruppamenti non possono essere obbligati dalle amministrazioni aggiudicatrici ad avere una forma giuridica specifica ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione.

Tali aggregazioni svolgono una funzione antimonopolistica consentendo l'ingresso sul mercato di imprese di dimensioni minori che non potrebbero partecipare individualmente perché inidonee al completo assolvimento delle prestazioni dedotte in appalto. Sotto opposto profilo, le stesse manifestano un potenziale effetto anticoncorrenziale in caso di raggruppamento costituito da operatori economici singolarmente in grado di dimostrare non solo l'astratta idoneità allo svolgimento dell'appalto ma anche l'esecuzione in concreto delle prestazioni richieste. In tale ultimo caso, viene meno la ratio stessa dell'istituto, consistente nel superamento delle barriere costituite dai requisiti dimensionali e tecnico-finanziari posti dalle stazioni appaltanti (TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater,26 aprile 2016, n. 4741).

I raggruppamenti temporanei, previsti sia per appalti di lavori che di servizi e forniture, possono essere verticali o orizzontali in base alla realizzazione dei lavori della categoria prevalente/prestazione di servizi o forniture indicate come principali nel primo caso, o piuttosto della stessa categoria/medesimo tipo di prestazione, nel secondo caso.

Natura giuridica e disciplina

L'istituto è caratterizzato dall'assenza di una struttura organizzativa dotata del carattere della stabilità. Esso è, per l'appunto, temporaneo e cioè diretto all'esecuzione di uno specifico appalto e successivamente destinato allo scioglimento.

La stessa normativa non postula la necessità dell'instaurazione di vincoli di cooperazione riconducibili ai contratti associativi intesi in senso stretto da cui deriva la nascita di un nuovo soggetto giuridico con ciò che ne consegue in punto di disciplina e autonomia patrimoniale.

Il comma 16 dell'art. 48 del nuovo codice dei contratti, che recepisce il comma 17 dell'art. 37, d.lgs. n. 163 del 2006, stabilisce che il rapporto di mandato non determina di per sé organizzazione o associazione degli operatori economici riuniti, ciascuno dei quali conserva la propria autonomia ai fini della gestione, degli adempimenti fiscali e degli oneri sociali.

Il raggruppamento si manifesta come una fattispecie complessa, articolata secondo il principio del collegamento negoziale, la cui espressione formale nei confronti della stazione appaltante si traduce nel mandato collettivo con rappresentanza, che viene conferito dagli operatori economici ad una impresa (mandataria) all'atto della costituzione del raggruppamento.

L'offerta dei concorrenti raggruppati determina una responsabilità solidale degli stessi nei confronti della stazione appaltante, del subappaltatore e dei fornitori che, nel caso di lavori scorporabili o di assunzione di prestazioni secondarie nell'ambito di un appalto di servizi e forniture, è limitata all'esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza.

I raggruppamenti temporanei sono stati assimilati nella disciplina a quella dei consorzi ordinari, sicché un raggruppamento di imprenditori che intenda svolgere una attività di impresa comune ai soli fini dell'appalto e non anche per una durata eccedente lo stesso, può partecipare alla gara, con modalità sostanzialmente equivalenti, nelle seguenti forme: (i) raggruppamento, costituito o costituendo; (ii) come consorzio ordinario costituito o costituendo.

Sul piano formale la differenza tra le due modalità attiene al negozio giuridico sottostante da esibire alla stazione appaltante: mandato con rappresentanza nel caso di R.T.I.; atto costitutivo e statuto nel caso di consorzio. Solo per i raggruppamenti temporanei infatti il comma 12 dell'art. 48 (conformemente a quanto disponeva l'art. 34, comma 1, lett. d), d.lgs.n. 163 del 2006) prescrive il previo conferimento del mandato collettivo speciale con rappresentanza all'impresa capogruppo affinché possa formulare l'offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti (Cons. St., Sez. III, 5 marzo 2019, n. 1338).

Laddove tali soggetti non siano ancora costituiti al momento della presentazione dell'offerta, il comma 8 dell'art. 48 (analogamente al previgente art. 37, comma 8, d.lgs.n. 163 del 2006) prescrive sia per i raggruppamenti costituendi, sia per i consorzi costituendi, che l'offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 16 dicembre 2015, n. 14151; TAR Lazio, Roma, Sez. II-bis, 9 marzo 2018, n. 2717).

L'assenza di una soggettività giuridica autonoma, distinta dagli operatori raggruppati, consente di riconoscere la legittimazione processuale in capo alle singole imprese del raggruppamento; ciò in quanto l'impegno a conferire mandato non priva le singole imprese della titolarità dei propri diritti ed interessi legittimi, sicché ciascuna di esse mantiene l'autonomo interesse ad agire (Cass., Sez. I, 26 febbraio 2016, n. 3808; sulla permanenza della legittimazione della mandataria anche in caso di scissione dell'impresa mandante: Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 5438; Cons. St., Sez. V, 15 ottobre 2010, n. 7524; Cons. St., 18 agosto 2010, n. 5823; Corte Giust. UE, 4 ottobre 2007, C-492/06).

Le tipologie di raggruppamenti: raggruppamenti orizzontali, raggruppamenti verticali e raggruppamenti misti

L'art. 48 d.lgs. n. 50 del 2016, recepisce la precedente legislazione in riferimento alla distinzione tra raggruppamenti verticali e raggruppamenti orizzontali.

La distinzione attiene al tipo di attività svolta da ciascun raggruppato: in un caso, qualitativamente differente in quanto consistente in prestazioni di diversa specializzazione (raggruppamento verticale) e nell'altro, riferibile alla medesima tipologia di attività (raggruppamento orizzontale). Tale differenza rileva sia in riferimento alla dimostrazione del possesso dei requisiti che in punto di responsabilità (TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 15 marzo 2016, n. 3299; TAR Piemonte, Torino, Sez. II, 27 marzo 2014, n. 544; TAR Sicilia, Catania, Sez. IV, 12 febbraio 2014, n. 446; da ultimo, a favore di una interpretazione sostanzialistica del previgente art. 37, comma 4, TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 8 luglio 2016, n. 1384. Sulla possibilità di costituire raggruppamenti temporanei di tipo verticale solo ove la stazione appaltante abbia previamente indicato nel bando le prestazioni “principali” e quelle “secondarie” o comunque “scorporabili”: TAR Sicilia, Palermo, 22 dicembre 2016, n. 3066; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 9 agosto 2017, n. 1384; Cons. St., Sez. III, 18 gennaio 2018, n. 310).

La norma prevede altresì espressamente, nel caso di lavori, anche la possibilità dei c.d. raggruppamenti misti nel disporre, al comma 6, che i lavori riconducibili alla categoria prevalente o alle categorie scorporate, possano essere assunti anche da imprenditori riuniti in un raggruppamento di tipo orizzontale (Cons. St., Sez. V, 31 luglio 2019, n. 5427; Id.,12 febbraio 2018, n. 857¸TAR Toscana, Firenze, Sez. I, 21 luglio 2016, n. 1253, secondo cui sono ammessi i raggruppamenti misti non solo nel caso di appalto di lavori ma anche nel caso di appalti di servizi).

I raggruppamenti di tipo verticale presuppongono lavori complessi in cui esiste una categoria prevalente e opere scorporabili; quelli di tipo orizzontale costituiscono invece una riunione di concorrenti finalizzata a realizzare i lavori della stessa categoria, in cui dunque gli operatori eseguono il medesimo tipo di prestazione.

Per ciò che attiene ai requisiti, il codice dispone solo in ordine ai lavori: in ipotesi di R.T.I. verticali, i requisiti, ove frazionabili, devono essere posseduti dal mandatario per la categoria prevalente e per il relativo importo, mentre per i lavori scorporabili ciascun mandante deve possedere i requisiti previsti per l'importo della categoria dei lavori che intende assumere e nella misura indicata per il concorrente singolo.

La verifica della sussistenza dei requisiti di capacità tecnico-finanziaria avviene secondo il criterio dell'inerenza, dovendo sussistere una sostanziale corrispondenza tra i requisiti richiesti a ciascuna delle imprese partecipanti e la parte del servizio dalla stessa effettuato (TAR Lazio, Sez. III, 3 marzo 2016, n. 2782; TAR Lazio, Roma, Sez. III-ter, 11 marzo 2016, nn. 3131 e 3132; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 29 luglio 2011, n. 2021).

Il rapporto tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e qualificazione

Per analizzare il c.d. principio di corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione, occorre prendere partire dalla precedente formulazione legislativa: l'art. 37, d.lgs.n. 163 del 2006.

Anteriormente alla novella del 2012, la giurisprudenza aveva enucleato il principio, applicabile a tutte le tipologie di R.T.I. (costituite, costituende, verticali e orizzontali) e di prestazioni (scorporabili o unitarie, principali o secondarie) e per tutti i tipi di appalto (lavori, servizi e forniture), della necessaria corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione delle prestazioni anche in assenza di espressa previsione in tal senso nella lex specialis.

Ciò comportava l'obbligo di indicare all'atto della presentazione della domanda, le quote partecipative al raggruppamento, dalle quali poter desumere la quota parte dei lavori che sarebbero stati eseguiti da ciascun associato. Tale indicazione costituiva requisito di ammissione alla gara.

Parallelamente fu stato modificato anche il Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per la parte relativa ai lavori pubblici, il quale prevede che le quote di partecipazione possono essere liberamente stabilite entro i limiti di qualificazione (parere Cons. St., 26 giugno 2013, n. 3014) e che i lavori sono eseguiti secondo le quote indicate in sede di offerta, fatta salva la possibilità di modifica delle stesse previa autorizzazione della stazione appaltante e fermo l'obbligo di qualificazione per la parte di prestazioni da eseguire.

Si evidenzia che tale Regolamento è stato abrogato ai sensi dell'art. 217, comma 1, lett. u) del nuovo Codice. Con più specifico riferimento all'art. 92 del Regolamento, recente “Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti”, esso ricadeva nella previsione di cui al n.1) del richiamato art. 217, comma 1, lett. u), non essendo ricompreso nelle ipotesi tassative di cui al successivo n. 2, e pertanto l'abrogazione ha avuto effetto dalla data di entrata in vigore degli atti attuativi del nuovo Codice.

In evidenza

Con d.l. 6 luglio 2012, n. 95, conv. in l. 7 agosto 2012, n. 135, tale principio è stato riferito ai soli lavori pubblici. Successivamente, per effetto dell'art. 12, d.l. 28 marzo 2014, n. 47, conv. in l. 23 maggio 2014, n. 80, che ha abrogato l'intero comma 13 dell'art. 37c.c.p. così facendo venir meno ogni incertezza sull'applicabilità dello stesso agli appalti di servizi e forniture, è venuto meno l'obbligo di corrispondenza sostanziale tra quote di partecipazione al raggruppamento e quote di esecuzione (ANAC, Bando Tipo n. 2 del 2 settembre 2014, Nota illustrativa; Cons. St., Ad. plen., 30 gennaio 2014, n. 7; Cons. St., Ad. plen., 28 agosto 2014, n. 27; Cons. St.,Sez. V, 28 ottobre 2015, n. 4942; Cons. St., Sez. V, 22 gennaio 2015, n. 257; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 2 maggio 2014, n. 1131; Cons. St., Sez. V, 22 agosto 2016, n. 3666; Cons. St., Sez. V, 28 dicembre 2016, n. 5475; TAR Toscana, Firenze, 27 dicembre 2016, n. 1857; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 3 gennaio 2018, n. 57; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 22 gennaio 2018, n. 157; Cons. St., Sez. III, 13 settembre 21 settembre 2017, n. 4403, rimette all'A.P. la questione della necessaria qualificazione delle società componenti di un RTI per le prestazioni da eseguire ).

Caduto l'obbligo di corrispondenza tra quote di partecipazione al R.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, le prime possono essere liberamente stabilite entro i limiti di qualificazione e i lavori sono eseguiti secondo le quote indicate in sede di offerta (Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2016, n. 786; Cons. St., Sez. V, 11 aprile 2016, n. 1415; Cons. St., Sez. V, 4 gennaio 2018, n. 51; TAR Emilia Romagna, Sez. I, 6 marzo 2018, n. 206).

Alcuni problemi interpretativi sono stati rilevati in riferimento all'esistenza o meno di limiti alla facoltà di fissazione delle quote e al tipo di potere esercitabile dalla stazione appaltante in caso di autorizzazione alla modifica. In riferimento a tale ultimo profilo pare tuttavia sufficiente che la stazione appaltante effettui un controllo sulle SOA rispetto alle modifiche delle quote di esecuzione oltre che sulla permanenza della quota maggioritaria in capo alla mandataria.

Altra questione attiene al rapporto tra quote di qualificazione e quote di esecuzione.

La questione della corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di esecuzione è stata da recentemente rimessa all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato dalla Sezione V, con ordinanza 18 ottobre 2018, n. 5957. L'Adunanza Plenaria si è pronunciata con decisione del 27 marzo 2019, n. 6, affermando che, “in applicazione dell'art. 92, comma 2, d.P.R. 5 ottobre 2010 n. 207, la mancanza del requisito di qualificazione in misura corrispondente alla quota dei lavori, cui si è impegnata una delle imprese costituenti il raggruppamento temporaneo in sede di presentazione dell'offerta, è causa di esclusione dell'intero raggruppamento, anche se lo scostamento sia minimo ed anche nel caso in cui il raggruppamento nel suo insieme (ovvero un'altra delle imprese del medesimo) sia in possesso del requisito di qualificazione sufficiente all'esecuzione dell'intera quota di lavori”.

Problemi applicativi

Sono sorti dubbi circa la possibilità di bilanciare diversamente le quote di qualificazione e le quote di esecuzione; se cioè l'eliminazione del parallelismo tra quote di partecipazione e quote di esecuzione ha inciso sull'ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria per eseguire la parte dell'appalto dichiarata in offerta.

parere Cons. St., 26 giugno 2013, n. 3014

L'art. 92, comma 2, del regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 ) va interpretato nel senso della necessaria sufficienza dei requisiti di qualificazione posseduti a coprire la quota di partecipazione all'A.T.I. e la quota di esecuzione lavori indicata in sede di gara.

In altri termini, un'impresa mandataria, pur in possesso di una qualificazione superiore al 40 per cento dell'importo dei lavori, potrebbe decidere di partecipare al raggruppamento per una quota inferiore, ovvero che la mandante, pur in possesso dei requisiti per il 10 per cento, possa decidere di partecipare per una quota inferiore (pt. 19).

Il venir meno dell'obbligo della corrispondenza tra quote di partecipazione e quote di esecuzione dei lavori non ha modificato l'ulteriore condizione del possesso della quota di qualificazione necessaria per eseguire la quota dell'appalto dichiarata nell'offerta (quota di esecuzione). Conformemente al principio della necessaria qualificazione, ciascuna impresa partecipante al raggruppamento deve essere qualificata sia in relazione alla partecipazione al medesimo raggruppamento sia in relazione alla quota di lavori da eseguire (Cons. St., Sez. IV, 27 gennaio 2015, n. 374; Cons. St., Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1179; Cons. St., Sez. IV, 11 aprile 2014, n. 1753; Cons. St., Ad. plen., 28 agosto 2014, n. 27; TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 17 dicembre 2015, n. 14243; Cons. St., Sez. III, 14 maggio 2015, n. 7107; Id., Sez. V, 11 dicembre 2017, n. 5826; TAR Trentino-Alto Adige, Trento, Sez. I, 28 luglio 2017, n. 246; TAR Sardegna, Cagliari, Sez. I, 15 giugno 2017, n. 404). Da ultimo, TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 6 marzo 2018, n. 206, il quale precisa che non può essere sanata neppure con soccorso istruttorio l'eventuale differenza tra la quota di lavori che una delle imprese raggruppate si è impegnata a svolgere ed il tetto di qualificazione necessaria nemmeno quando essa sia una percentuale minima.

La questione rileva anche in relazione ai possibili effetti distorsivi che potrebbe avere l'opposta interpretazione quali la creazione di raggruppamenti sovrabbondanti, pur non essendo questi ultimi di per sé più vietati. Solo in casi particolari infatti può esserne disposta l'esclusione «qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alla tipologia o alla dimensione del mercato di riferimento», ma mai automaticamente essendo piuttosto richiesta una valutazione in concreto sui possibili profili anticoncorrenziali (Comunicati Presidente ANAC, 12 maggio 2014 e 3 settembre 2014; Cons. St., Sez. III, 12 febbraio 2013, n. 842).

Le quote di esecuzione devono essere indicate nell'offerta (ANAC, determinazione 8 gennaio 2015, n. 1; Cons. St., SEz. V, 21 giugno 2017, n. 3029). Sulle conseguenze della mancata indicazione nell'offerta e, dunque, sulla possibilità o meno che la stessa venga specificata successivamente all'aggiudicazione, la giurisprudenza si è variamente pronunciata.

Orientamenti a confronto

Secondo una prima tesi l'obbligo di indicazione delle quote di partecipazione ed esecuzione doveva essere rispettato a pena di esclusione già in sede di offerta, pur in assenza di una espressa previsione del bando in tal senso (Cons. St., Sez. V, 29 marzo 2011 n. 1911; Cons. St., Sez. III, 7 marzo 2011 n. 1422; Cons. St., Sez. V, 28 settembre 2009, n. 5817; Cons. St., Sez. V, 7 maggio 2008, n. 2079; Cons. St., Sez. VI, 24 gennaio 2011 n. 472; TAR Lazio, Roma, Sez. II-quater, 25 gennaio 2011 n. 733; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 11 maggio 2011 n. 2804).

La tesi opposta, risultata prevalere, prevedeva invece la possibilità per l'impresa di “sanare” la mancata indicazione in sede di offerta (TAR Piemonte, Sez. II, 14 agosto 2015, n. 1335).

In evidenza

L'omessa indicazione delle quote di partecipazione e di esecuzione risulta ormai sanabile, già in base a quanto era stato previsto dagli artt. 38 e 46 c.c.p., nel testo successivo alle modifiche apportate dal d.l. n. 90 del 2014, conv. in l. n.144 del 2014, dietro pagamento della prevista sanzione (ANAC, Determinazione n. 1 del 2015, pt. 2.3, cit.; TAR Piemonte, Sez. II, 14 agosto 2015, n. 1335, cit.; su RTI orizzontali e verticali e sull'indicazione delle quote di partecipazione, Cons. St., Sez. V, 4 gennaio 2018, n. 51).

I divieti di associazione in partecipazione e di novazione soggettiva

L'art. 48, comma 7, d.lgs. n. 50 del 2016, recependo il contenuto del precedente art. 37, comma 7, del Codice del 2006 pone alcuni divieti di partecipazione alla gara, posti a pena di esclusione.

In particolare, fa riferimento alle ipotesi di partecipazione in più di un raggruppamento temporaneo o consorzio ordinario di concorrenti ovvero di partecipazione alla medesima gara anche in forma individuale; ciò al comprensibile fine di evitare la duplicazione delle offerte da parte del medesimo concorrente.

Il successivo comma 9 aggiunge il divieto di associazione in partecipazione e quello di modifica della composizione rispetto a quella risultante dall'impegno presentato in sede di offerta.

Il primo ha come obiettivo quello di evitare un controllo esterno sull'appaltatore nello svolgimento della sua attività imprenditoriale e l'acquisizione degli utili da parte di altro soggetto, come tale non sottoposto al controllo dell'amministrazione.

La modificazione soggettiva è invece sottoposta a divieto in quanto implicherebbe una mutazione di quanto dichiarato (e valutato) in sede di gara. Tale divieto risponde all'esigenza della stazione appaltante di conoscere i partecipanti e verificarne il possesso dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 10 febbraio 2018, n. 1880; Cons St., Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169; Cons St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 29 dicembre 2014, n. 3212; sul carattere eccezionale della modifica della composizione del RTI: Cons. St., Sez. V, 18 luglio 2017, n. 3539).

Al pari, l'attenuazione del principio di immutabilità della composizione dei raggruppamenti di imprese non può essere invocata quando la cessione del ramo d'azienda dissimuli una cessione di contratto o una modifica soggettiva del raggruppamento (TRGA, Trento, 8 aprile 2016, n. 191).

Orientamenti a confronto

Secondo un'interpretazione restrittiva, sono esclusi dal divieto della modifica della compagine soggettiva in corso di gara o dopo l'aggiudicazione solo i casi espressamente indicati dalla legge. Ciò in quanto con la sottoscrizione del mandato da parte di tutte le componenti dell'A.T.I. la stazione appaltante è posta in grado di conoscere i soggetti con cui andrà a contrarre, consentendo una verifica preliminare e compiuta dei requisiti di idoneità morale, tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria dei concorrenti. Consentire una modifica della compagine sarebbe perciò lesiva della par condicio, perché comporterebbe una formazione a geometria variabile, adattabile agli sviluppi della procedura di gara (Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; Cons. St., Sez. IV, 22 dicembre 2014, n. 6311; Cons. St., Sez. V, 15 luglio 2014, n. 3704; Cons. St., Sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6446; Cons. St., Sez. V, 7 aprile 2006, n. 1903; Cons. St., Sez. V, 30 agosto 2006, n. 5081).

La tesi più ampia e prevalente ha, invece, interpretato il principio della immodificabilità nel senso di un impedimento alla sola aggiunta o sostituzione di imprese partecipanti al R.T.I. e non anche come preclusione al recesso di una o più imprese (senza sostituzione); ciò ovviamente a condizione che le imprese rimanenti risultino titolari, da sole, dei requisiti di partecipazione e di qualificazione, e sempre che il recesso e/o la modifica in senso riduttivo della compagine soggettiva avvenga per esigenze organizzative e non per eludere la disciplina di gara (Cons. St., Sez. V, 20 gennaio 2014, n. 169; Cons. St., Sez. VI, 16 febbraio 2010, n. 842).

La modifica “in riduzione” non incide sulla piena valutazione e conoscenza dei requisiti sussistenti in capo alle rimanenti imprese sulle quali l'amministrazione svolge i relativi controlli (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 26 aprile 2018, n. 2782; TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 12 novembre 2015, n. 2904; TAR Sardegna, Sez. I, 26 maggio 2011, n. 519; Cons. St., Sez. VI, 13 maggio 2009, n. 2964; Cons. St., Sez. IV, 23 luglio 2007, n. 4101). Qualche perplessità rimane tuttavia sotto il profilo della responsabilità solidale.

Il Cons. St., Ad. plen., 4 maggio 2012, n. 8 è intervenuto a definire entro quali limiti potesse essere ammessa una ATI “a geometria variabile”, precisando che il recesso dell'impresa componente di un raggruppamento nel corso della procedura di gara non vale a sanare ex post una situazione di preclusione all'ammissione alla procedura esistente al momento dell'offerta in ragione della sussistenza di cause di esclusione riguardanti il soggetto recedente, pena l'elusione delle prescrizioni legali che impongono il possesso dei requisiti stessi in capo ai soggetti originariamente facenti parte del raggruppamento all'atto della scadenza dei termini per la presentazione delle domande di partecipazione (Cons. St., Sez. V, 28 settembre 2011, n. 5406; Cons. St., Ad. plen., 15 aprile 2010, n. 2155; Cons. St., Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6546). È esclusa la possibilità di una riduzione soggettiva (o di una sostituzione) quando l'impresa mandataria sia stata colpita da una informativa prefettizia antimafia, attesa l'importanza del ruolo ricoperto dalla stessa (TAR Lazio, Roma, Sez. I-ter, 22 marzo 2016, n. 3487).

Gli approdi giurisprudenziali richiamati sono alla base della nuova previsione di cui al comma 19 dell'art. 48 d.lgs. n.50 del 2016: sebbene formalmente essa sia applicabile alle sole procedure di gara bandite dopo l'entrata in vigore del nuovo codice, di fatto dispiega immediatamente i suoi effetti, proprio per la conformità alle più recenti decisioni della giurisprudenza amministrativa.

L'illegittima modificazione soggettiva del raggruppamento produce, sul piano pubblicistico, le conseguenze disciplinate dall'art. 37, comma 10, c.c.p. (oggi comma 10 dell'art. 48 d.lgs. n.50 del 2016) ossia, a seconda dei casi, l'esclusione dei concorrenti riuniti dalla procedura, l'annullamento dell'aggiudicazione e la nullità del contratto eventualmente stipulato (Cons. St., Sez. IV, 14 dicembre 2012, n. 6446).

La norma va coordinata: (i) con la previsione di cui al comma 12, secondo cui in caso di procedure ristrette o negoziate o di dialogo competitivo l'operatore economico invitato individualmente, o il candidato ammesso individualmente nella procedura di dialogo competitivo, ha la facoltà di presentare offerta o di trattare per sé o quale mandatario di operatori riuniti; (ii) con le deroghe di cui ai commi 18 e 19, relative alle ipotesi di fallimento del mandatario o dei mandanti, che consentono il subentro di altri soggetti.

Mentre il divieto di modificazione soggettiva di cui al comma 9 riguarda l'intero arco della procedura di evidenza pubblica, le eccezioni contemplate dai commi 18 e 19 riguardano evenienze relative alla successiva fase dell'esecuzione del contratto (Cons. St., Sez. V, 20 gennaio 2015, n. 169; Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014, n. 3344; Cons. St., Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3697; TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 15 maggio 2015, n. 818).

(Segue). Le deroghe al divieto di modifica della composizione soggettiva: il fallimento del mandatario e dei mandanti

I commi 17 e 18 dell'art. 48 disciplinano, rispettivamente, l'ipotesi del fallimento del mandatario e del mandante – ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, i casi di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento del medesimo – e i casi previsti dalla normativa antimafia, nel primo caso consentendo alla stazione appaltante di proseguire il rapporto di appalto con altro operatore economico che sia costituito mandatario purché abbia i requisiti di qualificazione, e nel secondo, stabilendo che, ove il mandatario non indichi altro operatore economico subentrante che sia in possesso dei prescritti requisiti di idoneità, è tenuto alla esecuzione, direttamente o a mezzo degli altri mandanti, purché questi abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire.

Tali eccezioni sono ammissibili pur a fronte del generale divieto di modificazione in quanto riguardano motivi indipendenti dalla volontà del soggetto partecipante alla gara e trovano giustificazione nell'interesse della stazione appaltante alla continuazione della stessa con la garanzia della repressione dei fenomeni di stampo mafioso idonei a condizionare le imprese partecipanti. Al di fuori delle ipotesi normativamente previste, non è ammissibile alcuna modifica della composizione del soggetto affidatario (TAR Lazio, Roma, Sez. III, 29 aprile 2015, n. 6190; TAR Campania, Napoli, Sez. I, 9 gennaio 2015, n. 94).

In tal modo gli operatori economici che partecipano a gare pubbliche in formazione soggettivamente complessa sono al riparo dagli eventi che possono colpire gli altri componenti del raggruppamento. In questa prospettiva la distinzione fra gli eventi che colpiscono la mandataria e quelli che colpiscono la mandante risiede nella circostanza che, in caso di fallimento della mandante, la mandataria resta obbligata all'esecuzione della prestazione.

Il mantenimento della responsabilità della buona esecuzione dell'appalto in capo alla mandataria è tuttavia bilanciato dalla possibilità di sostituire la mandante divenuta incapace con altro soggetto che ne possieda i requisiti ovvero dalla stessa mandataria in proprio (o dalle residue mandanti in proprio). Diversamente, in caso di fallimento (o altro evento causativo di incapacità a contrarre) della mandataria, il meccanismo descritto non può operare, poiché è venuto meno proprio il soggetto che ha la responsabilità generale e solidale della buona esecuzione dell'appalto (TAR Lazio, Roma, Sez.II-bis, 20 novembre 2015, n. 13131).

Si segnala che, l'art. 372, comma 1, d.lgs n. 14/2019, ha apportato le seguenti modifiche (con decorrenza 15 agosto 2020) ai commi17 e 18 dell'art. 48 del Codice: “a) all'articolo 48, al comma 17, le parole «articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento» sono sostituite dalle seguenti: «articolo 110, comma 6, in caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione del mandatario ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale» e, al comma 18, le parole «articolo 110, comma 5, in caso di fallimento, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o fallimento» sono sostituite dalle seguenti: «articolo 110, comma 6, in caso di liquidazione giudiziale, liquidazione coatta amministrativa, amministrazione straordinaria, concordato preventivo o di liquidazione di uno dei mandanti ovvero, qualora si tratti di imprenditore individuale, in caso di morte, interdizione, inabilitazione o liquidazione giudiziale».

In evidenza

Secondo l'orientamento prevalente in giurisprudenza, l'art. 48, comma 18 (e, prima di esso, l'art. 37 comma 19 Codice del 2006) si riferisce esclusivamente all'ipotesi del fallimento che intervenga durante l'esecuzione della commessa pubblica (e quindi a gara già conclusa). Tale norma, introducendo una previsione derogatoria rispetto al divieto generale di modificazione soggettiva dei raggruppamenti temporanei, si deve intendere di stretta interpretazione, e quindi insuscettibile di estensione analogica alla diversa ipotesi del fallimento che intervenga in corso di gara (Cons. St., Sez. V, 21 gennaio 2015, n. 169; TAR Piemonte, Torino, Sez. I, 15 maggio 2015, n. 818).

Rapporti tra associazione e cooptazione

La cooptazione è disciplinata dall'art. 92, comma 5, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 e costituisce istituto di carattere speciale che abilita un soggetto, privo dei prescritti requisiti di qualificazione (e, dunque, di partecipazione), alla sola esecuzione dei lavori nei limiti del 20%, sempreché lo stesso abbia la categoria e la classifica corrispondente alla propria quota di lavori (Cons. St., Sez. V, 14 aprile 2016, n. 1492; Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2013 n. 4278).

Il soggetto cooptato non può acquistare alcuna quota di partecipazione all'appalto, non può rivestire la posizione di offerente (prima) e di contraente (poi), non può prestare garanzie, al pari di un concorrente o di un contraente, non può subappaltare o affidare a terzi una quota dei lavori da eseguire.

L'istituto si caratterizza per la non indispensabilità della presenza dell'impresa cooptata, essendo espressamente presupposta la sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo ai concorrenti, singoli o associati (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 12 giugno 2015, n. 3209).

L'eventuale sottoscrizione della domanda di partecipazione, dell'offerta economica e della garanzia fideiussoria anche da parte della cooptata, non determina il mutamento del regime di partecipazione alla gara dichiarato dalle imprese (raggruppamenti fra imprese concorrenti o raggruppamenti in cooptazione), nei quali, per costante giurisprudenza, il soggetto cooptato non acquista lo status di concorrente prima e di contraente poi (Cons St., Sez. IV, 21 settembre 2015, n. 4396; Cons. St., Sez. IV, 3 luglio 2014 n. 3344; Cons. St., Sez. V, 27 agosto 2013 n. 4270).

La scelta di associare per la partecipazione alla gara un'impresa cooptata deve avvenire in modo espresso, chiaro e inequivoco (Cons. St., Sez. VI, 13 gennaio 2012, n. 115) o si deve comunque fare riferimento ad ogni elemento che compone l'offerta e alla modalità di presentazione della stessa e, dunque, ad indizi ed indici sostanziali ed univoci (Cons. St., Sez. V, 31 marzo 2016, n. 1269).

Problemi applicativi

Ci si è chiesti se il rapporto che lega impresa concorrente ed impresa cooptata sia di tipo meramente collaborativo, collocandosi quest'ultima all'esterno del vincolo associativo di partecipazione, o piuttosto assimilabile a un fenomeno di tipo associativo, sebbene avente caratteristiche speciali.

Orientamenti a confronto

La prima soluzione (rapporto collaborativo), che implica l'assoluta distinzione ontologica tra associazione e cooptazione, è giustificata in base al tenore letterale della legge che riconosce la qualità di concorrenti alle sole imprese cooptanti. La cooptazione opera solo nella fase di esecuzione del contratto e deve fondarsi su una dichiarazione espressa ed inequivoca del concorrente. L'istituto è finalizzato a far entrare nel sistema degli appalti pubblici imprese di modeste dimensioni, che non potrebbero altrimenti partecipare per mancanza dei requisiti prescritti, ma senza commistioni con la configurazione delle associazioni temporanee di imprese. L'impresa cooptata non è chiamata ad assumere alcun obbligo direttonei confronti della stazione appaltante (Cons. St., Sez. VI, 13 gennaio 2012 n. 115).

Secondo una diversa interpretazione la cooptazione, pur con particolari caratteristiche, rappresenta una speciale tipologia di aggregazione che rientra nel genere dell'associazione temporanea, soggetta all'art. 37 del Codice (Cons. St., Sez. VI, 14 novembre 2012 n. 5749).

Secondo tale indirizzo, la c.d. associazione per cooptazione costituisce dal punto di vista strutturale e formale una peculiare figura di associazione temporanea d'imprese: in tal senso deporrebbe l'art. 92, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 che, con la locuzione «raggruppare altre imprese» delinea una vicenda di tipo associativo che si perfeziona fin dal momento della presentazione dell'offerta, rispetto alla quale non può ritenersi che l'impresa cooptata rimanga estranea alla stregua di un'impresa subappaltatrice (TAR Puglia, Bari, Sez. I, 25 ottobre 2012 n. 1812).

La sua qualità di componente, pur non necessario, nell'ambito dell'ATI impone all'impresa cooptata il possesso dei requisiti di partecipazione.

RTI e avvalimento

In evidenza

È ormai espressamente riconosciuta la possibilità di ricorso all'avvalimento da parte del raggruppamento, già in passato ammessa dalla giurisprudenza (AVCP, determinazione 1 agosto 2012, n. 2; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 2 luglio 2015, n. 8828, sull'avvalimento plurimo, CGUE, 10 ottobre 2013, C-94/12; da ultimo, art. 63, comma 1, direttiva 2014/24/EU).

Sul piano dell'accertamento dei requisiti di ordine generale, tecnico-professionali ed economici vige la totale equiparazione tra gli operatori economici offerenti in via diretta e quelli in rapporto di avvalimento.

In virtù del principio per cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica, nel caso di avvalimento per mancanza dei necessari requisiti di qualificazione della mandataria o delle mandanti di un R.T.I., occorre indicare l'impresa ausiliaria, dimostrandone il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti oggetto di avvalimento (Cons St., Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8; Cons. St., Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425; TAR Lazio, Latina, Sez. I, 28 agosto 2019, n. 530 afferma che “è legittima l'ammissione in gara del concorrente che si sia presentato in avvalimento con una società con la quale aveva già partecipato in raggruppamento ad una precedente procedura negoziale, venendo esclusa per grave inadempimento di quest'ultima, in quel caso mandataria del RTI; ciò in quanto l'ausiliaria non partecipa attivamente alla gara, ma assume un ruolo essenzialmente ancillare e non sostanziale, limitandosi in realtà a fornire al concorrente effettivo i requisiti tecnici di partecipazione ad esso mancanti; pertanto è solo la società concorrente l'unica deputata ad eseguire la prestazione contrattuale rispetto alla quale l'ausiliaria è del tutto estranea escludendosi per essa ogni valutazione in ordine all'affidabilità per ‘esecuzione dei servizi appaltati”).

Casistica: R.T.I. e intestazione della polizza fideiussoria

AVCP, deliberazione 9 maggio 2007, n. 126; Parere AVCP precontenzioso 21 maggio 2008, n. 167 – Nel caso di partecipazione ad una gara da parte di un raggruppamento temporaneo di operatori non ancora costituito, la polizza fideiussoria deve essere intestata a tutti i partecipanti e dagli stessi sottoscritta.

Non incorre nella sanzione dell'esclusione il raggruppamento che ha prodotto a titolo di cauzione provvisoria una polizza fideiussoria intestata alle sole società facenti parte di esso e non anche nei confronti dell'ausiliaria. L'art. 75 c.c.p. non impone un simile obbligo né lo stesso si può ricavare dall'art. 49 c.c.p. In applicazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all'art. 46, comma 1-bis, c.c.p. si devono ritenere sanabili mediante il potere di soccorso istruttorio le irregolarità concernenti la cauzione provvisoria comunque prestata nei termini previsti dalla lex specialis (Cons. St., Sez. V, 28 luglio 2015, n. 3717; Cons. St., Sez. IV, 20 gennaio 2015, n. 147; Cons. St., Sez. V, 22 maggio 2015, n. 2563; Cons. St., 10 febbraio 2015, n. 687).

Se l'intestazione della polizza fideiussoria alla sola mandataria è imputabile ad errore indotto dalla Stazione appaltante in risposta a specifico quesito sul punto, la stessa non può costituire motivo di automatica esclusione, dovendo essere oggetto di integrazione tramite soccorso istruttorio (Cons. St., Sez V. 2 dicembre 2015, n. 5454; Cons. St., Ad. plen. 25 febbraio 2014, n. 9).

Tabella di corrispondenza tra l'art. 48 del d.lgs 18 aprile 2016, n. 50 e l'art. 37 del vecchio Codice

I primi dieci commi recepiscono integralmente il contenuto dei commi 1-10 dell'art. 37 del vecchio Codice, con una sola variante (oltre ai rinvii interni): la sostituzione del termine “concorrenti” con quello di “operatori economici”.

Per quanto attiene i commi successivi, sono confermati nella medesima formulazione anche i seguenti: 12, 14,16 e 17 dell'art. 37 del Codice del 2006, rispettivamente riprodotti nei commi 11, 12, 15 e 16 dell'art. 48 del nuovo Codice.

Non risulta riprodotta la previsione di cui al comma 11 dell'art. 37, che prevedeva la possibilità di ricorrere al subappalto qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione rientravano, oltre ai lavori prevalenti, opere per le quali erano necessari lavori o componenti di notevole complessità tecnica nel caso in cui una o più di tali opere risultava superare il valore del quindici per cento dell'importo totale dei lavori, a fronte dell'impossibilità dei soggetti affidatari di realizzare tali componenti.

Il comma 15 dell'art. 37 risulta riprodotto nel comma 13 dell'art. 48 e ampliato con la previsione per cui: «in caso di inadempimento dell'impresa mandataria, è ammessa, con il consenso delle parti, la revoca del mandato collettivo speciale di cui al comma 12 al fine di consentire alla stazione appaltante il pagamento diretto nei confronti delle altre imprese del raggruppamento».

Il comma 15-bis dell'art. 37 vecchio Codice, introdotto dall'art. 36, comma 5-bis, lett. b), legge n. 221 del 2012, recante l'applicabilità delle disposizioni sui raggruppamenti, in quanto compatibili, alla partecipazione alle procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di rete, è stato riprodotto nel comma 14 dell'art. 48, con l'ulteriore specificazione per cui tali aggregazioni «nel caso in cui abbiano tutti i requisiti del consorzio stabile di cui all'art. 45, comma 2, lett. c), sono ad esso equiparate ai fini della qualificazione SOA».

I commi 18 e 19 dell'art. 37, relativi alle ipotesi di fallimento del mandatario e dei mandanti, sono riprodotti, con modificazione (o meglio, specificazione), nei commi 17 e 18 dell'art. 48.

Più precisamente, in questi ultimi sono esplicitate in apertura le ipotesi, non più circoscritte almeno formalmente, al solo caso di fallimento del mandatario o di uno dei mandanti, ma comprensive anche dei casi di «liquidazione coatta amministrativa, amministrazione controllata, amministrazione straordinaria, concordato preventivo ovvero procedura di insolvenza concorsuale o di liquidazione (..)» degli stessi [«salvo quanto previsto dall'articolo 110, comma 5»].

Tale scelta recepisce l'esigenza di dare una previsione espressa a ipotesi venute in rilievo nella prassi e demandate sino ad ora all'interpretazione giurisprudenziale.

È invece privo di corrispondenza con la precedente formulazione normativa il comma 19 dell'art. 48 del nuovo Codice, il quale, recependo e cristallizzando anch'esso nel testo normativo l'orientamento giurisprudenziale formatosi in relazione alle ipotesi di modificazioni soggettive del r.t.i., così dispone: «è ammesso il recesso di una o più imprese raggruppate esclusivamente per esigenze organizzative del raggruppamento e sempre che le imprese rimanenti abbiano i requisiti di qualificazione adeguati ai lavori o servizi o forniture ancora da eseguire. In ogni caso la modifica soggettiva di cui al primo periodo non è ammessa se finalizzata ad eludere la mancanza di un requisito di partecipazione».

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