Molto rumore (processuale) per nulla: precisazioni sullo strettissimo perimetro degli atti impugnabili nell'ambito del rito “super-speciale”

Il caso

Due imprese partecipavano alla gara a doppio oggetto per l'affidamento del servizio di trasporto pubblico locale nel territorio provinciale di Belluno. Come è possibile apprendere dalla sentenza in epigrafe le suddette imprese venivano a conoscenza della propria ammissione al successivo iter della gara con una “comunicazione” inviata ai concorrenti mediante “lettera di invito a presentare offerta”.

Una delle due partecipanti proponeva ricorso avverso l'ammissione dell'altra impresa, contestualmente contestando anche gli atti presupposti (bando e disciplinare di gara), deducendo l'assenza in capo alla stessa impresa dei requisiti speciali (concernenti la capacità economica e finanziaria e la capacità professionale e tecnica) richiesti dalla legge di gara. Deduceva inoltre che il capitale sociale della stessa impresa risultava largamente inadeguato rispetto all'oggetto della procedura di gara (elemento che, ad avviso della ricorrente, costituiva anche un autonomo profilo di illegittimità della stessa lex specialis per non aver previsto un motivo d'impedimento alla partecipazione alla gara dei concorrenti la cui gestione fosse sistematicamente in perdita o il cui capitale sociale risultasse inadeguato).

L'impresa controinteressata proponeva ricorso incidentale contestando a sua volta l'ammissione della ricorrente principale.

La soluzione del TAR Veneto: inammissibilità del ricorso principale e del ricorso incidentale

In primo luogo il TAR respinge l'eccezione sollevata dal ricorrente incidentale in ordine alla tardività del gravame per ciò che riguarda l'impugnazione del bando.

Il Collegio richiama infatti l'orientamento espresso da Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4, che (confermando quanto in precedenza stabilito dalla sentenza del Cons. Stato, Ad. Plen., 29 gennaio 2003, n. 1) ha escluso l'onere di immediata impugnazione delle clausole non escludenti del bando (quale quelle nella specie impugnate dalla ricorrente principale) affermando che le stesse devono essere impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (i.e. l'aggiudicazione della gara).

Il TAR accoglie, invece, l'ulteriore eccezione in rito sollevata dalla controinteressata stabilendo che è inammissibile l'impugnazione dell'ammissione alla gara, ritualmente e tempestivamente proposta nell'ambito del rito “super-speciale” ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a., laddove con essa il ricorrente intenda contestare (seppur per il tramite della formale impugnazione dell'ammissione alla gara) clausole del bando non immediatamente escludenti o lesive per la stessa ricorrente.

Il Collegio evidenzia che la disposizione di cui all'art. 120, comma 2 bis, c.p.a. “ruota attorno ad un preciso “oggetto” (impugnazione del “provvedimento che determina le esclusioni” ovvero“le ammissioni”) che è ben possibile definire come “esclusivo” (i.e. limitato alle ammissioni e alle esclusioni), sicché “la sua applicazione “va necessariamente e rigorosamente limitata, posto che le norme che introducono riti speciali costituiscono eccezioni tassative, sono di stretta interpretazione e insuscettibili di interpretazione analogica”.

La sentenza precisa che nonostante sia “innegabile che il ricorrente principale avesse gravato (anche) il provvedimento di ammissione alla procedura di gara” della controinteressata, “risulta evidente come le censure proposte dallo stesso si appuntino sui contenuti della lex specialis. In definitiva, ciò che parte ricorrente principale censura con i motivi di gravame sono (affermati) vizi della lex specialis (tanto da aver impugnato anche quest'ultima (…) Che poi tali asseriti vizi siano stati mutuati (in rapporto “simpatico”) dal provvedimento di ammissione - parimenti gravato con il ricorso principale - a giudizio del Collegio non è circostanza che può consentire l'applicabilità della liturgia “super speciale” ex art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. in quanto la littera legis (cfr. supra sulla necessità di non tracimare in ambiti non direttamente segnati dal significato letterale delle espressioni lessicali utilizzate) non consente, nell'ambito di tale rito, l'ampliamento del thema decidendum oltre al provvedimento di esclusione e alle ammissioni”.

La sentenza dichiara pertanto inammissibile il ricorso per carenza di interesse e conseguentemente inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse anche il ricorso incidentale precisando che “Ben potrà, dunque, la ricorrente principale impugnare la lex specialis ed il provvedimento di ammissione (…) unitamente al provvedimento di aggiudicazione (in caso di esito sfavorevole della procedura competitiva…”.