Sull’autonoma riproposizione della domanda risarcitoria

Il caso. Una società, destinataria di un provvedimento di esclusione da una procedura di gara, vede accolta la propria domanda in sede di appello, seppure con la precisazione – contenuta nella sentenza - che la richiesta risarcitoria articolata innanzi al Tar non risulta essere stata riproposta in occasione del successivo grado di giudizio.

Sulla scorta del pronunciamento così ottenuto, il medesimo operatore economico propone autonoma e distinta domanda risarcitoria innanzi al Tar e il giudizio si conclude con una pronuncia di inammissibilità, atteso che, ad avviso del Giudice di prime cure, la ricorrente non si sarebbe potuta utilmente avvalere della sentenza resa dal Consiglio di Stato, non avendo riproposto apposita domanda nel rispettivo giudizio di gravame.

Avverso tale pronuncia di inammissibilità, l'appellante deduce che l'annullamento disposto in appello travolge necessariamente anche la precedente pronuncia negativa resa sulla domanda risarcitoria, in ragione dell'effetto espansivo interno delle pronunce di cui all'art. 336 c.p.c.. Sotto altro profilo, la società contesta che possa dirsi formato il giudicato sostanziale sulla domanda risarcitoria, in ragione della sua mancata riproposizione in sede di appello.

Sulla riproposizione autonoma della domanda risarcitoria. Preliminarmente, il Collegio rileva la piena applicabilità del disposto dell'art. 101, comma 2, c.p.a. atteso che la domanda risarcitoria, nell'ambito del primo giudizio promosso innanzi al TAR teso all'annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara, è da intendersi assorbita, in quanto non oggetto della relativa pronuncia, e successivamente rinunciata, poiché non riproposta in occasione del giudizio di appello.

Ciò non esclude, tuttavia, che la domanda risarcitoria possa essere oggetto di proposizione in un autonomo giudizio, purché nel rispetto del termine di cui all'art. 30, comma 5, c.p.a.

Tale conclusione è sorretta dalla differenza corrente tra la rinuncia alla domanda, che coinvolge la pretesa sostanziale, e la rinuncia agli atti del giudizio, che spiega i suoi effetti solo sul piano processuale con una conseguente pronuncia di estinzione e senza che ciò precluda la proposizione della stessa pretesa sostanziale in altro giudizio, fatto salvo il solo rispetto dei relativi termini decadenziali.

Alla luce di ciò, la disposizione di cui all'art. 101, comma 2, c.p.a., prevedendo un effetto rinunciativo ex lege, può produrre i suoi effetti solo su un piano processuale senza estendersi alla pretesa sostanziale sottesa, con la conseguenza che la domanda proposta dall'appellante in via autonoma deve intendersi pienamente ammissibile.

Nel merito della domanda. Superata positivamente la questione dell'ammissibilità, la domanda deve essere accolta nelle forme del risarcimento per equivalente, stante l'integrale svolgimento del servizio da parte della controinteressata. A sostegno della fondatezza della domanda proposta, il Collegio, in linea con il consolidato orientamento giurisprudenziale e ai principi espressi dalla Corte di Giustizia, esclude che, in caso di aggiudicazione illegittima, il ricorrente debba fornire alcuna comprova circa la sussistenza dell'elemento soggettivo in capo alla stazione appaltante.

In ordine al quantum, è rimessa alle parti la definizione di un accordo ai sensi dell'art. 34, comma 4, c.p.a. sulla scorta degli indici economici indicati nella medesima sentenza, ossia la determinazione del corrispettivo che sarebbe spettato all'impresa in conformità all'offerta presentata, la percentuale di utile che avrebbe conseguito ove fosse risultata aggiudicataria sin dall'inizio e la rivalutazione monetaria secondo l'indice ISTAT.

In conclusione: La domanda risarcitoria, articolata in primo grado e non riproposta in appello, può essere oggetto di un separato giudizio, purché sia rispettato il termine decadenziale ex art. 30, comma 5, c.p.a.