L'Adunanza Plenaria risolve il dubbio interpretativo sulla determinazione del “fattore di correzione” ai fini del calcolo della soglia di anomalia

Il caso. Un'impresa, all'esito di una procedura aperta accelerata, sotto soglia comunitaria, da aggiudicarsi in base al criterio massimo ribasso, in cui era prevista l'esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell'art. 97, co. 8, del Codice appalti, contestava la determinazione della soglia di anomalia, calcolata secondo un'errata applicazione del criterio, legittimamente sorteggiato, di cui all'art. 97, co. 2, lett. b), che ne aveva comportato l'esclusione automatica.

In particolare, secondo la tesi del ricorrente, ai fini dell'individuazione del c.d. fattore di correzione, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi avrebbe dovuto ricomprendere solo i soggetti ammessi risultanti al netto del c.d. “taglio delle ali”.

La soluzione dell'Adunanza Plenaria: per la determinazione del fattore di correzione, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi deve ricomprendere solo la platea dei concorrenti ammessi al netto del c.d. ‘taglio delle ali'” di cui alla prima parte dell'art. 97, co. 2, lett. b). La questione rimessa all'Adunanza Plenaria dall'ordinanza Cons. St., sez. V, 8 giugno 2018, n. 3472, concerneva l'interpretazione, al fine dell'applicazione del c.d. ‘fattore di correzione' per il calcolo della soglia di anomalia secondo il criterio di cui al co. 2, lett. b), dell'art. 97 del Codice, della locuzione “somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi”: se debba essere riferita a tutti i concorrenti ammessi in gara, ovvero ai soli concorrenti residuati all'esito del ‘taglio delle ali' di cui alla medesima lettera b).

Il contrasto giurisprudenziale si può così riassumere.

In base a un primo orientamento (condiviso anche dal Collegio remittente) “le due parti di cui si compone la disposizione in esame dovrebbero essere interpretate ed applicate secondo un criterio di carattere – per così dire – ‘dissociativo'”. Per determinare la media aritmetica dei ribassi, la platea dei concorrenti dovrebbe essere individuata previo il taglio delle ali. Al contrario, per effettuare la somma dei ribassi offerti, necessaria per individuare l'eventuale fattore di correzione, si dovrebbe far riferimento all'intera platea dei concorrenti, senza taglio delle ali.

Gli argomenti addotti a sostegno di tale tesi sono i seguenti:

“- l'argomento (di carattere testuale) secondo cui se il Legislatore avesse inteso escludere le offerte che residuano dopo il taglio delle ali, oltre che nel calcolo della media, anche ai fini della determinazione del ‘fattore di correzione', avrebbe dovuto stabilirlo in maniera espressa, senza far ricorso alla generica locuzione “ribassi offerti dai concorrenti ammessi”;

- l'argomento (di carattere sostanziale) secondo cui le offerte ‘tagliate' ai fini della media matematica di cui alla prima parte della disposizione sono e restano offerte ‘ammesse' ai fini del ‘fattore di correzione' di cui alla seconda parte della medesima disposizione;

- l'argomento (di carattere logico) secondo cui, siccome l'articolo 97, comma 2, lettera b) richiede di effettuare due operazioni ontologicamente distinte (una media nella prima parte della disposizione e una sommatoria nella seconda parte di essa), del tutto coerentemente i termini da tenere in considerazione ai fini di tali distinte operazioni dovrebbero restare anch'essi distinti fra loro;

- l'argomento (di carattere sistematico) secondo cui se la ratio della disposizione nel suo complesso è quella di rendere il più possibile non predeterminabile la soglia di anomalia, allora il richiamato criterio ‘dissociativo' risulterebbe quello più coerente con la ratio legis, rendendo ancora più difficilmente predeterminabile la soglia di anomalia”.

Per un secondo orientamento, invece, la disposizione in esame dovrebbe invece essere intesa secondo “un criterio di carattere – per così dire – ‘associativo'”: per il calcolo della media aritmetica delle offerte ammesse, di cui alla prima parte della lettera, così come per la determinazione della somma dei concorrenti ammessi, occorre far riferimento a platee omogenee di concorrenti, individuati previo il “taglio delle ali”.

L'Adunanza plenaria, con la decisione in commento, ha ritenuto di propendere per la seconda interpretazione, peraltro prevalente nella giurisprudenza di appello (v. Cons. St., sez. V, 23 gennaio 2018, n. 435 e Cons. St., sez. V, 17 maggio 2018, n. 2959, secondo cui l'accantonamento delle offerte interessate dal taglio delle ali operi sia in relazione al calcolo della media aritmetica dei ribassi, sia in relazione alla somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi).

Secondo il Supremo Consesso, è condivisibile l'orientamento per cui “non emergono valide ragioni per cui, una volta eliminate alcune offerte dal criterio di calcolo, le stesse possano successivamente rientrare a farne parte”, osservando che “ragioni di coerenza sistematica inducono a ritenere che la sostanziale presunzione su cui si fonda lo stesso meccanismo del ‘taglio delle ali' è tale da non soffrire eccezioni o intermittenze nello sviluppo logico ed aritmetico della determinazione della soglia di anomalia. Ne consegue che un metodo di calcolo il quale prendesse in considerazione tale presunzione ai fini della prima operazione, ma la escludesse dalla seconda, risulterebbe intrinsecamente contraddittorio (in tal senso: Cons. Stato, VI, 4803 del 2017)”.

Il Collegio ha poi evidenziato come l'interpretazione opposta non risulti suffragata da elementi testuali di portata dirimente. Invero, l'omogeneo riferimento ad offerte e concorrenti “ammessi” deporrebbe nel senso che in entrambi i casi il sintagma si riferisca a una platea parimenti omogenea di concorrenti, determinata all'esito del ‘taglio delle ali'.

Né risulterebbero risolutivi al fine di suffragare la tesi opposta gli altri argomenti sopra ricordati, atteso che:

- “la circostanza secondo cui la disposizione fa riferimento in ambo i casi ad offerte ‘ammesse' non esclude (ma anzi, rafforza) l'esigenza di coerenza interna volta ad assicurare che in entrambi i casi si faccia riferimento a una platea di carattere omogeneo”;

- “il fatto che le due parti della disposizione facciano riferimento ad operazioni distinte (la determinazione di una media nel primo caso e di una sommatoria nel secondo) non indebolisce in alcun modo – ma semmai rafforza - l'esigenza per cui i termini di computo siano assunti in modo omogeneo per ciascuna delle due operazioni”;

- la non predeterminabilità della soglia di anomalia, nella vigenza dell'attuale Codice, è già assicurata dalla scelta di demandare al sorteggio l'individuazione del criterio determinativo della soglia di anomalia.

Da ultimo, il Supremo Consesso osserva che “anche l'ANAC (sia pure con atti di portata non vincolante) ha aderito all'opzione interpretativa di cui sopra”, in particolare con le Linee Guida n. 4.

L'Adunanza Plenaria ha così affermato il seguente principio di diritto:

“L'articolo 97, comma 2, lettera b) del decreto legislativo 50 del 2016 (‘Codice dei contratti pubblici') si interpreta nel senso che la locuzione “offerte ammesse” (al netto del c.d. ‘taglio delle ali') da prendere in considerazione ai fini del computo della media aritmetica dei ribassi e la locuzione “concorrenti ammessi” da prendere in considerazione al fine dell'applicazione del fattore di correzione fanno riferimento a platee omogenee di concorrenti.

Conseguentemente, la somma dei ribassi offerti dai concorrenti ammessi (finalizzata alla determinazione del fattore di correzione) deve essere effettuata con riferimento alla platea dei concorrenti ammessi, ma al netto del c.d. ‘taglio delle ali'”.