Limiti quantitativi del subappalto e categorie S.i.o.s.

Il limite del 30% subappaltabile deve essere calcolato sull'intero importo dei lavori o solamente sulla quota della singola opera specialistica?

Il subappalto - disciplinato dall'art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016, come modificato dal d.lgs. n. 56 del 2017 - è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o dei lavori oggetto del contratto di appalto.

Fatto salvo quanto previsto dal comma 5 del citato art. 105, l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture. Rispetto al previgente Codice (d.lgs. n. 163 del 2006), pertanto, la soglia massima subappaltabile non è più riferibile alla sola categoria prevalente, ma all'importo complessivo del contratto.

Il richiamato comma 5 prevede che «Per le opere di cui all'articolo 89, comma 11[cioè le cd. SIOS, le opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali], e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso»

In proposito, occorre tuttavia citare altresì il DPR 207 del 2010 e il Decreto MIT 10 novembre 2016, n. 248.

Il Regolamento all'abrogato Codice appalti, infatti, all'art. 92 comma 1 (Requisiti del concorrente singolo e di quelli riuniti) prevede che: «Il concorrente singolo può partecipare alla gara qualora sia in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi relativi alla categoria prevalente per l'importo totale dei lavori ovvero sia in possesso dei requisiti relativi alla categoria prevalente e alle categorie scorporabili per i singoli importi. I requisiti relativi alle categorie scorporabili non posseduti dall'impresa devono da questa essere posseduti con riferimento alla categoria prevalente».

Il Decreto MIT 10 novembre 2016, n. 248, prevede all'art. 1, comma 2 che «Ai sensi dell'articolo 89, comma 11, del Codice il presente decreto individua, in particolare, le opere per le quali non è ammesso l'avvalimento, qualora il loro valore superi il dieci per cento dell'importo totale dei lavori e per le quali, ai sensi dell'articolo 105, comma 5 del Codice, l'eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell'importo delle opere e, non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso. Il limite di cui al presente comma non è computato ai fini del raggiungimento del limite di cui all'articolo 105, comma 2 del Codice».

La previsione del limite del 30% della quota subappaltabile, pertanto, si presta ad una duplice interpretazione.

Secondo una prima lettura, le opere di cui all'articolo 89, comma 11 del Codice, dovrebbero intendersi ricomprese nel limite del 30% subappaltabile relativo all'importo complessivo del contratto.

In base ad una diversa interpretazione, invece, avvalorata dal richiamato art. 1, comma 2 del Decreto MIT n. 248/2016, il Codice prevede due distinti limiti al subappalto, (i) limite del 30% sull'importo complessivo del contratto, riferito ai lavori prevalenti e alle altre opere scorporabili (comma 2); (ii) il limite del 30% delle opere super specialistiche che superino il 10% dell'importo totale dei lavori (comma 5).

Infine, si noti che il giudice amministrativo (Tar Lombardia, 19 gennaio 2018, n. 148; Cons. Stato, ordinanza dell'11 giugno 2018, n. 3553) ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione della compatibilità del limite del 30% al subappalto fissato dall'art 105, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016, con i principi comunitari di proporzionalità, libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi.