Sulla esclusione del concorrente che non abbia dichiarato l'esistenza di un precedente penale definitivo a proprio carico (sul cd. falso innocuo)

Il caso.

Nel 2012, Expo spa indiceva una gara, con procedura aperta, per l'esecuzione dei lavori relativi al "Progetto Vie d'Acqua — sistemazione alzale e impermeabilizzazione del canale Villoresi tratto Groane", da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

All'esito delle operazioni di gara, Paganoni Costruzioni srl si collocava al primo posto della graduatoria: la stazione appaltante eseguiva la verifica di anomalia rispetto alla sua offerta, con esito positivo, sicché disponeva l'aggiudicazione a favore della ditta ora indicata.

La seconda classificata contestava dinanzi al TAR l'aggiudicazione della gara, rilevando, tra le altre cose, la violazione dell'art. 38 d.lgs.163/2006, per non avere il rappresentante legale dell'aggiudicataria dichiarato di essere gravato da una sentenza di condanna per omicidio colposo conseguente ad un incidente stradale

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La questione controversa.

In sede di presentazione delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti di ordine generale, il rappresentante di Paganoni srl aveva barrato la dichiarazione relativa al fatto che “nei propri confronti non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444,c.p.p., per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

La Stazione appaltante, nel verificare le autodichiarazioni rese in sede di gara da Paganoni s.r.1., aveva acquisito il certificato del casellario giudiziale del rappresentante legale e socio unico Sig. Roberto Paganoni e aveva riscontrato l'esistenza di una condanna a suo carico, per il reato di cui all'art.589 c.p. (omicidio colposo), non menzionata nella dichiarazione sostitutiva prodotta in sede di gara.

La stazione appaltante, una volta verificata la presenza di una condanna non dichiarata, anziché procedere all'immediata esclusione della controinteressata, in ragione della non veridicità dell'autodichiarazione prodotta, aveva ritenuto di dover approfondire “le ragioni dell'omessa dichiarazione” e “la natura del reato commesso”, convocando l'interessato affinché potesse fornire eventuali chiarimenti. All'esito dell'audizione, Expo aveva ritenuto che la condanna non incidesse sul possesso dei requisiti di ordine generale, in ragione della “buona fede del dichiarante” (il quale avrebbe considerato non dovuta la dichiarazione, essendo decorsi 5 anni dalla condanna, ossia il termine necessario per configurare l'estinzione del reato) e della natura del reato ascritto al Sig. Paganoni, giudicato ininfluente sull' “affidabilità professionale” dell'appaltatore.

La ricorrente contestava il modus procedendi della stazione appaltante, affermando che, una volta riscontrata la presenza di una sentenza di condanna non dichiarata, essa avrebbe dovuto escludere la società controinteressata senza effettuare ulteriori valutazioni.

La soluzione adottata dal TAR.

Il TAR Lombardia afferma che siffatta tesi non può essere condivisa.

Anzitutto, il Collegio rileva che il rappresentante di Paganoni srl non ha dichiarato di non essere mai stato oggetto di una sentenza di condanna, ma, barrando la relativa casella, ha dichiarato di non essere stato condannato “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

Non è dubitabile, afferma il TAR, che la valutazione dell'incidenza di un reato sulla moralità professionale spetti alla stazione appaltante e non possa essere effettuata dal singolo operatore economico; nondimeno, esso precisa, resta fermo che il rappresentante di Paganoni srl non ha dichiarato l'assenza di qualunque condanna, ma solo di condanne del tipo appena indicato e tale circostanza è rilevante al fine di accertare l'incidenza dell'omissione sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara.

Inoltre, i giudici ricordano che, al tempo di emanazione degli atti contestati, la giurisprudenza, o almeno una parte consistente di essa, aveva enucleato, in via interpretativa, l'ipotesi del c.d. falso innocuo, riconducendovi proprio le situazioni in cui, a fronte della formale omissione, totale o parziale, di una dichiarazione necessaria per la verifica dei requisiti di partecipazione, si accertava il sostanziale rispetto degli interessi tutelati dalla norma che prevedeva i requisiti stessi.

Tale impostazione ermeneutica (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 24 marzo 2011, n. 1795) era orientata nel senso della “doverosità della effettuazione di una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative” (in particolare Cons.Stato, sez. V, 13 febbraio 2009, n. 829; Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4906), in ragione del fatto che il primo comma dell'art. 38 d.lgs. 163/2006 ricollegava l'esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti indicati; laddove, il successivo secondo comma, non prevedeva analoga sanzione per l'ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione. Da ciò discendeva, secondo la prevalente giurisprudenza, che solo la sussistenza in concreto delle cause di esclusione previste dall'art. 38d.lgs. 163/2006 cit. comportasse l'effetto espulsivo. Lo stesso orientamento precisava che “quando, invece, il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti e la lex specialis non preveda espressamente la pena dell'esclusione in relazione alla mancata osservanza delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull'oggetto delle dichiarazioni da fornire, l'omissione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un'ipotesi di falso innocuo, come tale insuscettibile, in carenza di una espressa previsione legislativa o della legge di gara, a fondare l'esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr. ex multis, Tar Lazio, Latina, sez. I, 23 dicembre 2013, n. 1058; Cons. Stato, 22 febbraio 2010, n. 1017).

La decisione finale assunta dal Collegio.

Nel caso di specie, dunque, il TAR rileva che l'amministrazione ha fatto propria l'impostazione sostanzialistica e, una volta accertata la presenza di una lacuna nella dichiarazione, ha verificato se la condanna non menzionata incidesse sull'affidabilità professionale dell'operatore, escludendo tale rilevanza in ragione della natura del reato commesso, trattandosi di un omicidio colposo conseguente ad un sinistro stradale.

Ne deriva che, nell'ottica del Collegio, l'operato dell'amministrazione si sottrae alle contestazioni della ricorrente, in quanto è coerente con l'interpretazione giurisprudenziale prevalente al tempo dell'emanazione degli atti impugnati, anche se superata dalla giurisprudenza successiva, e riflette un'impostazione sostanzialistica diretta a verificare se in concreto sussista la lesione degli interessi tutelati, lesione esclusa dalla stazione appaltante in ragione della natura del reato commesso dal rappresentante dell'aggiudicataria.