Esclusione illegittima del concorrente incolpevole di intempestivo pagamento della sanzione accessiva al soccorso istruttorio

La controversia concerne l'impugnazione dell'aggiudicazione disposta a favore di una impresa che in tesi non aveva comprovato l'avvenuto pagamento della sanzione contestualmente al deposito dei documenti avvenuto in sede di procedura di soccorso istruttorio.

Il Collegio nel rigettare siffatta impugnativa ha dato rilievo alla circostanza che il provvedimento di regolarizzazione della carenza riscontrata in capo al concorrente non conteneva alcun riferimento al pagamento della sanzione pecuniaria.

All'esito delle verifiche effettuate dall'Amministrazione in ordine al possesso dei requisiti tecnico-economici in capo alla medesima concorrente, il RUP - dopo un anno dall'avvenuto soccorso istruttorio - ha richiesto il pagamento della sanzione, che è puntualmente avvenuto nel termine assegnato.

Orbene, opina il Tribunale che alla luce del su riferito iter procedimentale, non possa la ricorrente fondatamente invocare l'esclusione della aggiudicataria. Il mancato pagamento della sanzione pecuniaria contestualmente alla regolarizzazione della documentazione amministrativa è dipeso, infatti, dall'omessa applicazione della sanzione che la S.A. avrebbe dovuto comminare all'atto dell'esercizio del potere di soccorso istruttorio.

Ed invero, l'art. 83 co. 9 del d.lgs. 50/2016 (ante correttivo) prevede due diverse forme di regolarizzazione, delle quali una (quella riservata ai casi di irregolarità formali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non essenziali) non “onerosa”.

Non avendo la S.A. comminato alla concorrente - in sede di soccorso istruttorio - alcuna sanzione pecuniaria per la regolarizzazione, non può affermarsi che la ditta fosse onerata del pagamento contestualmente al deposito del documenti, ben potendo essa legittimamente ritenere che la S.A. avesse inquadrato la carenza documentale in una di quelle sanabili con la sola regolarizzazione, senza applicazione di alcuna ulteriore sanzione.

In altri termini, non può riverberarsi sul concorrente (per quanto appena detto) “incolpevole” nell'invocata forma dell'esclusione dalla gara l'errore in cui è evidentemente incorsa l'Amministrazione.