Avvalimento di garanzia per il requisito della esecuzione di “servizi analoghi”

Il caso. Il tema sottoposto all'attenzione del Collegio riguarda il grado di specificità del contratto di avvalimento in relazione alla dimostrazione del requisito dei servizi analoghi oggetto del contratto e dei mezzi messi a disposizione dell'Ausiliata.

L'illegittimità dell'esclusione. Il Collegio ha dunque ritenuto illegittimo il provvedimento di esclusione del ricorrente adottato dalla stazione Appaltante sulla base dell'assunto che il contratto di avvalimento prodotto per la dimostrazione del requisito di “servizi analoghi” non contenesse la specificazione delle risorse messe a disposizione dell'Ausiliata per il corretto svolgimento della commessa pubblica.

Si è così osservato che nel caso in cui la Stazione appaltante avesse ritenuto non sufficientemente determinato l'oggetto dell'avvalimento, in quanto l'elenco dei servizi pregressi non era stato riportato all'interno del modulo contrattuale ma solamente nell'elenco ivi allegato, ne discenderebbe la illegittimità del provvedimento di esclusione per violazione dei canoni della ermeneutica contrattuale. E ciò, tanto, in applicazione della regola di cui all'art. 1346 c.c. secondo cui l'oggetto del contratto deve essere “determinato”, o, almeno, “determinabile”: poiché da tale regola discenderebbe infatti che l'identificazione delle risorse contrattuali trova integrazione mediante la lettura congiunta dell'elenco dei servizi prestati allegato al contratto e della dichiarazione sostitutiva resi dalla Ausiliariadai quali emerge in maniera inconfutabile l'impegno di quest'ultima alla messa a disposizione del proprio patrimonio esperienziale nella misura economica quantificata negli atti di gara. Invero, costituisce jus receptum che il contratto di avvalimento debba possedere i medesimi requisiti prescritti per tutti i contratti in generale dall'art. 1346 c.c., il che comporta che è sufficiente che il suo oggetto sia determinabile, non essendo necessario che esso sia già rigidamente determinato in tutti i suoi elementi, anche quelli di dettaglio (cfr. Adunanza Plenaria n. 23 del 4 novembre 2016). Ciò posto, l'oggetto del contratto di avvalimento deve comunque essere agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento contrattuale (Cons. di St., sez. III, 17 marzo 2017 n. 1212).

Qualora, invece, le espressioni utilizzate dalla S.A. (“non contiene la specificazione delle risorse) andassero interpretate nel senso della doverosa indicazione di risorse ulteriori a quelle prestate, il provvedimento di esclusione sarebbe comunque illegittimo, venendo in rilievo un requisito di natura economica (fatturato per servizi analoghi), l'oggetto contrattuale, nei termini dedotti tra le parti, dovrebbe infatti reputarsi assolutamente idoneo al valido trasferimento del requisito, a nulla rilevando le risorse materiali (mezzi, attrezzature e manodopera) relative all'azienda della Ausiliaria.

Nel caso di avvalimento cd. “di garanzia”, quale ritenuto quello all'esame, avente, cioè, ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, l'impresa Ausiliaria mette a disposizione dell'Ausiliata il suo valore aggiunto in termini acclarata esperienza di settore.

Non è, quindi, necessario che la dichiarazione negoziale costitutiva dell'impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una certa consistenza patrimoniale e,dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che dalla ridetta dichiarazione emerga l'impegno contrattuale dell'ausiliaria a garantire una determinata affidabilità e un concreto supplemento di responsabilità.

Il Collegio ha dunque affermato che nel contratto qualificabile come “avvalimento di garanzia”, non è richiesto l'“effettivo coinvolgimento di mezzi, attrezzature o personale”. Il requisito della “esecuzione di “servizi analoghi” nel triennio non vale a concretizzare un presupposto fattuale atto a rendere possibile in concreto il corretto adempimento del servizio, trattandosi di un requisito afferente all'esperienza acquisita da una concorrente in anni trascorsi non richiedente di per sé l'indicazione dei mezzi e delle risorse messi a disposizione dell'ausiliaria in termini specifici e dettagliati.