La mancata indicazione del rispetto degli obblighi di assunzione di soggetti appartenenti alle categorie protette è suscettibile di soccorso istruttorio

Il caso. La controversia all'attenzione del Tar trae origine da una procedura di gara bandita dal Comune di Milano per l'affidamento dell'organizzazione del “Mercatino di Natale in Duomo” per il periodo natalizio dell'anno 2017.

La gara veniva aggiudicata in favore di un'associazione temporanea di imprese che - pur risultando sottoposta agli obblighi assunzionali ex legge n. 68 del 1999 e pur rispettando siffatti obblighi - per un errore materiale nella compilazione del modulo dichiarava in gara di non essere sottoposta alla disciplina di cui alla l. n. 68 del 99.

A fronte dell'errore commesso dall'operatore, l'amministrazione comunale consentiva allo stesso di fornire chiarimenti e di integrare la documentazione fornita, in ossequio a quanto previsto dall'art. 83, comma 9, d. lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

In occasione dei chiarimenti formulati, l'impresa precisava quindi che la dichiarazione resa era frutto di un mero errore materiale e che doveva pertanto considerarsi, ai fini dell'aggiudicazione della gara, la dichiarazione con la quale la stessa dava atto di essere anch'essa soggetta alla disciplina prevista dalla l. n. 68 del 1999.

A fronte dei chiarimenti resi dall'aggiudicataria, la stazione appaltante confermava quindi l'aggiudicazione disposta in favore dell'A.T.I.

La seconda classificata impugnava tale aggiudicazione dinnanzi al Tar Lombardia, lamentando i) che l'A.T.I. aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per avere falsamente dichiarato nella propria offerta di non essere assoggettabile agli obblighi derivanti dalla l. 68 del 1999 e ii) che il ricorso al soccorso istruttorio operato dall'amministrazione risultava illegittimo (attenendo la dichiarazione relativa al rispetto degli obblighi assunzionali ex l. 68/99 da parte dell'operatore ad un aspetto essenziale dell'offerta non suscettibile di integrazione istruttoria da parte della P.A.).

Il principio affermato dal Tar Lombardia: il rispetto degli obblighi assunzionali previsti dalla legge 68/1999 costituisce un requisito generale dell'operatore in relazione al quale può essere esercitato il soccorso istruttorio.

La sentenza si segnala perchè afferma che il rispetto degli obblighi di assunzione di persone appartenenti a categorie protette previsti dalla l. 68 del 1999 non costituisce un profilo essenziale dell'offerta (non incidendo lo stesso sul contenuto economico o tecnico della stessa) ma concerne il possesso di un requisito generale di partecipazione alla procedura di gara da parte dell'operatore economico.

In tale prospettiva, prosegue il Tar, l'amministrazione comunale ben può esercitare il soccorso istruttorio previsto dall'art. 83, comma 9, d. lgs. 50 del 2016 al fine di accertare l'adempimento dell'anzidetto obbligo assunzionale da parte dei concorrenti.

Le ipotesi di “falsa dichiarazione” rilevanti a fini escludenti. Nel prosieguo il Tar chiarisce poi che qualsivoglia errore materiale commesso dagli operatori nelle dichiarazioni rese in sede di presentazione della domanda, ove rettificato in esito ai chiarimenti richiesti dall'amministrazione, non integra un'ipotesi di “falsa dichiarazione” rilevante a fini escludenti.

Ed infatti, si versa in ipotesi di falsa dichiarazione (idonea ad incidere sulla legittima partecipazione dell'operatore economico alla procedura di gara solo e soltanto nel caso in cui la dichiarazione resa in gara i) sottenda la sostanziale carenza di un requisito di partecipazione o ii) sia tale da precludere l'accertamento del requisito da parte della P.A..