L'oggetto della gara come parametro di determinazione dei requisiti soggettivi e di capacità tecnica

Il caso. Sotto la vigenza del precedente Codice dei Contratti (2006) veniva indetta una procedura ristretta per l'affidamento di servizi di trasporto pubblico locale terrestre, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La società, seconda classificata, proponeva ricorso al TAR, contro l'aggiudicazione chiedendo il subentro nel contratto ovvero il risarcimento del danno e domandando, in via subordinata, l'integrale annullamento della gara.

La ricorrente censurava, inter alia, l'illegittimità dei requisiti di partecipazione individuati dalla stazione appaltante nella parte in cui in relazione all'offerta tecnica veniva equiparata la pregressa gestione di un servizio filoviario a quello tranviario e la conseguente illegittimità dell'ammissione alla gara dell'aggiudicataria, stante il solo possesso del suddetto requisito di equipollenza.

Anche la terza classificata, avendo interesse alla caducazione dell'intera procedura e conseguentemente alla sua riedizione, proponeva ricorso al TAR, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione e di tutti gli atti di gara per la pretesa commistione degli elementi economico valutativi dell'offerta tecnica, per l'omessa verifica da parte della Commissione della sostenibilità e attendibilità delle proposte, per la genericità dei criteri motivazionali sulla base dei quali era stata valutata l'offerta tecnica, nonché per l'insufficienza del punteggio in forma numerica assegnato alle diverse candidate. L'aggiudicataria nel resistere a entrambi i ricorsi spiegava ricorso incidentale, deducendo l'illegittimità degli atti di gara per la mancata esclusione dalla procedura delle ricorrenti principali.

Il giudice di prime cure, riuniti i due ricorsi, respingeva gli incidentali e, accertata la fondatezza dell'illegittima individuazione dei requisiti di partecipazione, per la genericità dei criteri motivazionali fondanti la valutazione dell'offerta tecnica, nonché per l'indebita commistione dei profili tecnici e degli elementi economici, accoglieva, sia pure solo in parte, i principali, annullando quindi la gara. Contro tale sentenza l'aggiudicataria e la stazione appaltante proponevano appello.

La decisione del Consiglio di Stato. Il giudice d'appello nel confermare la decisone resa dal TAR si è soffermato preminentemente sul profilo relativo all'illegittimità della clausola del bando di gara, che equiparava – nella determinazione e conseguentemente nella valutazione dei requisiti tecnici di ammissione – l'esperienza acquisita nel settore del trasporto tranviario e quello del trasporto filoviario.

Nonostante l'appellante avesse evidenziato la legittimità della clausola de qua in ragione della sua capacità di estendere, in virtù del principio del favor partecipationis, la platea dei concorrenti, la ricostruzione fornita veniva comunque ritenuta infondata. In particolare, il Collego ha affermato che, sebbene si fosse trattato di una clausola rimessa alla scelta discrezionale della stazione appaltante, l'insindacabilità della medesima non poteva (e non può) dirsi assoluta, essendo necessariamente soggetta al limite della logicità, della non arbitrarietà, della razionalità e della ragionevolezza, conformemente ai canoni generali dell'imparzialità, del buon andamento, dell'efficienza e della proporzionalità dell'azione amministrativa.

Le clausole relative ai requisiti di capacità tecnica ovvero ai requisiti soggettivi dei candidati devono quindi essere congrue e adeguate rispetto all'oggetto dell'affidamento, in quanto lo scopo della lex specialis è di consentire la selezione dell'operatore economico più idoneo all'esecuzione del contratto.

Nel caso di specie, né il trasporto tranviario, né quello filoviario rientravano nell'oggetto della gara e pertanto rendevano totalmente irragionevole, incoerente e inadeguata la clausola che equiparava l'esperienza acquisita in tali settori ai fini della valutazione dei requisiti tecnici di ammissione, tanto più che “il contestato requisito di capacità tecnica previsto dal bando non è di per sé idoneo a dimostrare il possesso dello specifico apporto di know how necessario allo svolgimento di quel tipo di trasporto pubblico oggetto del peculiare affidamento”.

La sentenza ha inoltre dichiarato l'illegittimità della clausola del bando che riteneva sufficiente l'attribuzione da parte della Commissione di un mero giudizio numerico. Una previsione siffatta non consentiva in alcun modo di comprendere la valutazione sulle offerte. Il Collegio infatti richiama l'indirizzo giurisprudenziale secondo cui il ricorso al coefficiente numerico quale motivazione sufficiente era consentito solo quando “l'apparato delle voci e sottovoci fornito dalla disciplina della procedura è sufficientemente chiaro, analitico e articolato, così da delineare adeguatamente il giudizio della Commissione nell'ambito di un minimo e di un massimo, così da rendere comprensibile l'iter logico seguito nella valutazione dei singoli progetti (Cons. Stato, V, 3 aprile 2018, n. 2015)”.