Limiti alla discrezionalità della stazione appaltante nella determinazione dei criteri di valutazione delle offerte

Il caso. Sotto la vigenza del precedente Codice dei Contratti (2006) veniva indetta una procedura ristretta per l'affidamento di servizi di trasporto pubblico locale terrestre, da aggiudicarsi con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa. La società, seconda classificata, proponeva ricorso al TAR, contro l'aggiudicazione chiedendo il subentro nel contratto ovvero il risarcimento del danno e domandando, in via subordinata, l'integrale annullamento della gara.

La ricorrente censurava, inter alia, l'illegittimità dei requisiti di partecipazione individuati dalla stazione appaltante nella parte in cui in relazione all'offerta tecnica veniva equiparata la pregressa gestione di un servizio filoviario a quello tranviario e la conseguente illegittimità dell'ammissione alla gara dell'aggiudicataria, stante il solo possesso del suddetto requisito di equipollenza.

Anche la terza classificata, avendo interesse alla caducazione dell'intera procedura e conseguentemente alla sua riedizione, proponeva ricorso al TAR, chiedendo l'annullamento dell'aggiudicazione e di tutti gli atti di gara per la pretesa commistione degli elementi economico valutativi dell'offerta tecnica, per l'omessa verifica da parte della Commissione della sostenibilità e attendibilità delle proposte, per la genericità dei criteri motivazionali sulla base dei quali era stata valutata l'offerta tecnica, nonché per l'insufficienza del punteggio in forma numerica assegnato alle diverse candidate. L'aggiudicataria nel resistere a entrambi i ricorsi spiegava ricorso incidentale, deducendo l'illegittimità degli atti di gara per la mancata esclusione dalla procedura delle ricorrenti principali.

Il giudice di prime cure, riuniti i due ricorsi, respingeva gli incidentali e, accertata la fondatezza dell'illegittima individuazione dei requisiti di partecipazione, per la genericità dei criteri motivazionali fondanti la valutazione dell'offerta tecnica, nonché per l'indebita commistione dei profili tecnici e degli elementi economici, accoglieva, sia pure solo in parte, i principali, annullando quindi la gara. Contro tale sentenza l'aggiudicataria e la stazione appaltante proponevano appello.

La decisione del Consiglio di Stato: Il Consiglio di Stato, nel respingere l'appello sotto diversi profili, ha in particolare evidenziato che, ferma l'assoluta discrezionalità della stazione appaltante nella scelta dei criteri prescritti per l'individuazione dell'offerta migliore (in una procedura di aggiudicazione indetta con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa), la scelta dei suddetti criteri è sempre sindacabile in sede di legittimità quando macroscopicamente illogica, irragionevole e irrazionale ovvero quando quegli stessi criteri, in quanto non trasparenti né intellegibili, non consentano ai concorrenti di calibrare la propria offerta (Cons. Stato, V, 30 aprile 2018, n. 2602; 14 novembre 2017, n. 5245; 18 giugno 2015, n. 3105; III, 2 maggio 2016, n. 1661; V, 8 aprile 2014 n. 1668).

Il Collegio ha evidenziato che i criteri prescelti non devono determinare, in concreto, una valutazione in modo esclusivo e preponderante sui profili strettamente economici, annullando di fatto i vantaggi derivanti dal criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, né gli elementi tecnici e qualitativi da valutare devono contenere profili che, anche solo in astratto e indirettamente, possano far presumere elementi dell'offerta economica.

Qualora sia stato scelto il criterio de quo, è pertanto necessario che venga data adeguata e autonoma rilevanza agli aspetti tecnico qualitativi rispetto ai profili attinenti al prezzo o alla convenienza economica della medesima proposta.

Il cd. “divieto di commistione”, infatti, non consente che nell'offerta tecnica vengano inseriti elementi che possano consentire un'anticipata conoscenza – sia pure solo potenziale o indiretta – dell'offerta economica nel suo complesso, evitando il rischio di compromettere l'autonomia e l'indipendenza di giudizio dei commissari (Cons. Stato, V, 12 novembre 2015, n. 5181).

Nel caso di specie, quindi, il Collegio, ha correttamente confermato l'operato del primo giudice, rilevando che “sebbene la legge di gara prevedesse, in conformità al criterio prescelto, che la valutazione del progetto tecnico fosse effettuata in relazione a nove distinti Piani, ciascuno afferente ad un profilo qualitativo dell'offerta, sì da dare prevalenza a tali aspetti rispetto a quelli riferiti al corrispettivo, in concreto, tuttavia, con riguardo a taluni Piani, il punteggio era stato attribuito ai concorrenti in funzione dei soli importi offerti, sì da determinare uno stravolgimento dello stesso criterio di aggiudicazione predefinito, dando vita nei fatti ad una selezione caratterizzata dalla predominanza degli aspetti economici dell'offerta. […]” Il Collegio richiama la sentenza di primo grado secondo cui “in entrambi i casi il punteggio si determinava sulla base di formule matematiche nelle quali gli importi monetari previsti per l'acquisto o gli investimenti rappresentavano l'unica variabile”, determinando in tal modo la contestata corrispondenza biunivoca tra prezzo offerto e punteggio conseguito e presupponendo in tal modo una rigida simmetria tra corrispettivo pagato per il rinnovo dei mezzi e qualità del servizio offerto, con l'ulteriore diretta ed immediata conseguenza di consentire già in sede di scrutinio tecnico anche apprezzamenti e/o valutazioni di convenienza economica, suscettibili di minare l'autonomia e l'indipendenza di giudizio della commissione: ciò in quanto il punteggio conseguito dalle partecipanti risultava correlato al solo importo economico offerto per tale voce e, in definitiva, era strettamente vincolato all'ammontare dei finanziamenti indicati dall'operatore economico in assenza di ulteriori specificazioni su aspetti tecnici (relativi al numero o alle caratteristiche tecniche), rendendo così irrilevanti (o comunque facendo scemare notevolmente l'importanza delle) soluzioni migliorative sulla qualità del servizio reso alla utenza, tanto più che non emergevano indicazioni circa la funzionalità all'esecuzione del servizio e la concreta idoneità a migliorarne l'efficienza ovvero ancora circa l'effettiva superiorità dell'offerta tecnica di una concorrente (rispetto alle altre)”.