Legittimità della procedura negoziata dopo la proroga tecnica e della esclusione immotivata del gestore uscente dal novero degli invitati

Il caso. Oggetto del gravame posto all'esame del TAR romano sono gli atti con i quali il Senato della Repubblica ha autorizzato l'effettuazione di una procedura negoziata di cui all'art. 63 del D.lgs. n. 50/2016 per l'affidamento in appalto, con il criterio del minor prezzo, del servizio di facchinaggio e gli atti della procedura negoziata conclusasi con l'aggiudicazione di detto servizio.

La parte ricorrente, gestore uscente, contesta all'Amministrazione appaltante la decisione di frazionare i servizi ricompresi nel Facility Management in carico alla ricorrente medesima, nelle more della valutazione circa la convenienza economica dell'eventuale adesione a nuova Convenzione Consip (salvo riaccorpamento degli stessi una volta attivata la Convenzione medesima), invece di optare per la prosecuzione della proroga tecnica in favore del gestore uscente per il tempo strettamente necessario all'espletamento della nuova procedura e all'avvio dell'esecuzione da parte del nuovo aggiudicatario. Sarebbe poi illegittimo – a dire di parte ricorrente – per insussistenza dei presupposti di legge i) interrompere la proroga tecnica in corso non per avviare una nuova gara, bensì per attivare una procedura d'urgenza (qual è la procedura negoziata) prima dell'indizione della gara pubblica; ii) scegliere il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso nonostante si tratti di appalto di servizi ad alta intensità di manodopera.

La sentenza. In via preliminare, l'adito TAR respinge l'eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sollevata dalla controinteressata in favore della giurisdizione domestica del Senato. Al riguardo il TAR – in linea con la Corte Costituzionale (cfr. da ultimo sentenza n. 262/2017) – pur riconoscendo la legittimità dell'autodichia di Camera e Senato in materia di rapporto di lavoro con i propri dipendenti, in quanto funzionale alla più completa garanzia della propria autonomia, rileva che la stessa non può estendersi anche alle controversie in materia di appalti, le quali hanno la loro disciplina in atti di normazione statale e comunitaria e non riguardano questioni interne all'organo costituzionale e, come tali, non possono essere sottratte alla giurisdizione comune.

Nel merito, il ricorso viene dichiarato in parte infondato ed in parte improcedibile.

Del tutto legittimamente – rileva il TAR – l'Amministrazione appaltante ha optato, ricorrendone i presupposti (ritardi nella stipula della Convenzione Consip non imputabili all'Amministrazione medesima, autorizzazione da parte del Consiglio di Presidenza all'Amministrazione ad espletare una o più procedure ristrette da aggiudicare con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa e, nelle more, a chiedere la proroga tecnica) per l'avvio di una procedura negoziata in coerenza con il principio di rotazione (che governa l'aggiudicazione degli appalti nell'ipotesi del ricorso alla procedura negoziata; cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125), così evitando la cristallizzazione di relazioni esclusive tra la Stazione appaltante ed il precedente gestore – già in regime di proroga tecnica per ben quattro volte, per una durata complessiva di circa un anno e mezzo – ed ampliando le possibilità concrete di aggiudicazione in capo agli altri concorrenti (v. Cons. Stato, Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854). Corollario del principio di rotazione è il carattere eccezionale dell'invito all'affidatario uscente e la conseguente insussistenza dell'onere motivazionale della scelta di non invitare quest'ultimo, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio, quanto piuttosto dell'esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione in capo al gestore uscente (la cui posizione di vantaggio deriva soprattutto dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento) e dell'applicazione del principio di concorrenza e massima partecipazione che, nella fattispecie, si esplica consentendo ad operatori, diversi da quelli fino a quel momento coinvolti, di accedere ad appalti di durata necessariamente limitata per il verificarsi di situazioni non prevedibili.

Il TAR, quindi, conclude rilevando: i) che parte ricorrente, dopo essersi avvantaggiata del regime di proroga tecnica per circa un anno e mezzo, non può vantare alcun titolo a dolersi della scelta – si ribadisce, legittima – di indire una procedura negoziata alla quale non è invitato il gestore uscente e che offre analoga opportunità ad altro operatore, posto che tale scelta non comporta alcun giudizio in merito al servizio dalla stessa svolto; ii) l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse – non potendo ricavare alcuna utilità dall'accoglimento degli stessi – i restanti motivi di doglianza con i quali la ricorrente censura le modalità dell'aggiudicazione (massimo ribasso, frazionamento dei servizi).