La condotta omissiva e gravemente colposa del partecipante legittima l'escussione della cauzione a garanzia dell'offerta

Il caso. A fronte della richiesta di chiarimenti formulata dalla stazione appaltante nell'ambito del sub-procedimento di verifica di congruità exart. 97, comma 5, del d.lgs 50/2016 (in merito alla riscontrata incongruità dei costi di manodopera aziendale inferiori a quelli stimati dalla Stazione appaltante) nei confronti della società ricorrente, quest'ultima rispondeva senza fornire i dati richiesti, successivamente dichiarando di voler rinunciare alla partecipazione alla gara avendo«valutato erroneamente l'offerta redatta e presentata, in particolare per i costi della manodopera». La stazione appaltante, preso atto del comportamento omissivo della società partecipante, dava avvio al procedimento di escussione della garanzia. Quest'ultimo provvedimento veniva impugnato dalla società ricorrente.

La questione controversa e la soluzione. Il TAR ha dichiarato la legittimità dell'escussione della garanzia. Il Collegio ha, in particolare, richiamato l'orientamento giurisprudenziale - consolidatosi anche con il richiamato intervento dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (Cons. Stato, Adunanza Plen., 10 dicembre 2014, n. 34) - che ritiene la cauzione parte integrante dell'offerta e fondamentale strumento per garantire la serietà e l'affidabilità della stessa, responsabilizzando le imprese partecipanti mediante l'anticipata liquidazione dei danni subiti dall'Amministrazione in ordine alle dichiarazioni rese anche con riguardo al possesso dei requisiti (orientamento recentemente ribadito da Cons. Stato, sez. V, 10 aprile 2018 n. 2181).

Nel caso in esame, la dichiarazione resa dalla società ricorrente, tesa a «rinunciare alla gara», in cui veniva affermato di «aver valutato erroneamente l'offerta redatta e presentata, in particolare per i costi della manodopera» integra – ad avviso del TAR - una condotta gravemente colposa, atteso che «la partecipazione alla gara in mancanza dei necessari requisiti di ammissione, ovvero – come nel caso di specie – l'erronea valutazione dei costi della manodopera in sede di redazione dell'offerta, integra un contegno gravemente colposo, nell'ottica della violazione dei principi di diligenza professionale e di autoresponsabilità connessi alla partecipazione ad una procedura selettiva pubblica».

Inoltre, il Collegio ha chiarito che l'evidenza di una simile condotta colposa non richiede l'esternazione di un'ampia motivazione a corredo del provvedimento di incameramento della cauzione provvisoria. L'escussione della cauzione, già ai sensi degli artt. 48 e 75 del previgente d.lgs 163 del 2006, costituiva infatti una conseguenza automatica del provvedimento di esclusione per il riscontro del difetto dei requisiti dichiarati e non richiedeva la prova della colpa del concorrente nel rendere le dichiarazioni.

Secondo la ricostruzione compiuta dal Collegio, l'attuale versione del comma 6 dell'art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016 (l'originaria versione dell'art. 93 comma 6 del d.lgs. n. 50 del 2016, che subordinava l'escussione della cauzione al «fatto dell'affidatario riconducibile ad una condotta connotata da dolo e colpa grave»,è rimasta in vigore per un periodo relativamente breve ossia sino all'entrata in vigore del d.lgs n. 56 del 2017) nell'aver escluso la valutabilità del grado di colpa nella condotta del partecipante, impone l'escussione della cauzione in tutte le «circostanze suscettibili di precludere il perfezionamento dell'iter procedimentale; dimostrandosi, quindi, legittima la disposta escussione della cauzione della ricorrente costituita».