La mancata pubblicità delle sedute di gara comporta di per sé l'illegittimità della procedura

Il caso. Il raggruppamento terzo classificato alla procedura per l'affidamento del servizio di trasporto utenti diversamente abili residenti nel territorio della A.S.L. Roma 2, proponeva plurime censure avverso gli atti di gara, per dedurre, tra l'altro, l'illegittimità dell'intera procedura, a causa della mancata apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche degli operatori partecipanti alla gara. Respinte tutte le censure dal giudice di primo grado, il raggruppamento proponeva appello.

Il principio di pubblicità delle sedute. Il Collegio, definito in via preliminare l'ordine di esame dei motivi di appello, ha accolto il primo motivo, ravvisando la violazione degli artt. 30 e 77 del d.lgs. 50 del 2016, dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità e buon andamento dell'Amministrazione, nonché della par condicio tra i concorrenti.

Il principio di trasparenza, espressamente richiamato dall'articolo 30 del d.lgs. 50 del 2016, impone l'apertura delle offerte tecniche in seduta pubblica, come espressamente dispongono le Linee guida n. 5, recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, al punto 8 relativo alle “modalità di svolgimento dei lavori da parte della commissione”.

In particolare, l'apertura in seduta pubblica dei plichi contenenti le offerte tecniche, risponde all'esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ai quali deve essere permesso di effettuare gli opportuni riscontri sulla regolarità formale degli atti prodotti, ma anche dell'interesse pubblico alla trasparenza ed all'imparzialità dell'azione amministrativa. Del resto, la giurisprudenza ha affermato, alla luce dei principi dettati dall'Adunanza Plenaria n. 13 del 2011, che la mancata pubblicità delle sedute di gara costituisce non una mera mancanza formale, ma una violazione sostanziale, che invalida la procedura, senza che occorra la prova di un'effettiva manipolazione della documentazione prodotta. Ne discende che la rilevanza della violazione prescinde dalla prova concreta delle conseguenze negative derivanti dalla sua violazione, rappresentando un valore in sé, di cui la normativa nazionale e comunitaria predica la salvaguardia a tutela non solo degli interessi degli operatori, ma anche di quelli della stazione appaltante.

Infine, il Consiglio di Stato ha precisato che la speciale fede, sino a querela di falso, che assiste i verbali dei lavori della Commissione non può essere riconosciuta anche alle dichiarazioni integrative del Presidente successive alla verbalizzazione, poiché le operazioni di gara, con la relativa verbalizzazione, si devono svolgere davanti alla Commissione. Pertanto, la dichiarazione postuma ed integrativa del Presidente con cui attesta che si era correttamente proceduto all'apertura delle buste contenenti le offerte tecniche, non è in grado di modificare il contenuto del verbale.

In conclusione, la fondatezza del vizio dedotto produce un effetto demolitorio dell'intera procedura concorsuale, sicché, alla luce del principio devolutivo dell'appello, sono annullati l'aggiudicazione e gli atti della procedura.