Sindacato sull’anomalia dell’offerta e limiti esterni alla giurisdizione: il punto delle Sezioni Unite

La vicenda. In una procedura ad evidenzia pubblica da aggiudicare secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la società prima graduata veniva sottoposta alla verifica di anomalia e, riscontrate delle incongruenze nella sua offerta, esclusa, con conseguente aggiudicazione alla seconda classificata. La società esclusa insorgeva contro tali provvedimenti e la decisione reiettiva del giudice di prime cure veniva riformata dal Consiglio di Stato.

Il percorso logico argomentativo seguito dal Giudice di appello prendeva le mosse dalla constatazione che la stazione appaltante aveva incentrato il proprio giudizio di anomalia sulla suddivisione del servizio da parte della prima graduata, la quale aveva riservato, al primo triennio di attività, lo sviluppo della progettazione e la realizzazione del sistema informativo oggetto di gara e, al successivo ed eventuale biennio di completamento del periodo contrattuale, la manutenzione "evolutiva" del medesimo (con il suo aggiornamento, l'adeguamento e la manutenzione del software del sistema informativo tecnico ambientale). Secondo il Consiglio di Stato, la stazione appaltante non aveva svolto un giudizio di inattendibilità del prezzo offerto dalla società nel biennio opzionale (in rapporto al correlato costo del lavoro), ma aveva, erroneamente, ritenuto che l'offerente prima classificata non fosse in grado di garantire le stesse prestazioni per tutto il quinquennio poiché il minor corrispettivo, previsto per il biennio, era riconducibile soltanto alla volontà di concentrare le attività di sviluppo del software nel primo periodo (il triennio), allo stesso modo di come aveva fatto anche la concorrente seconda graduata, la quale aveva proposto una soluzione analoga. Accertato che la stazione appaltante, oltre a muovere da un errato presupposto (quello relativo allo svolgimento del rapporto nel quinquennio) avrebbe anche travisato le giustificazioni della prima graduata, il giudice di appello accoglieva la domanda di annullamento sia con riferimento all'esclusione dell'appellante sia in relazione all'aggiudicazione della gara a vantaggio della impresa controinteressata. Infine, ritenuta tempestiva la domanda di subentro e considerate insussistenti ragioni ostative ex art. 122 c.p.a., il Giudice del gravame dichiarava altresì inefficace il contratto, disponendo il subentro dell'originaria vincitrice della gara.

La società controinteressata impugnava tale decisione innanzi alle Sezioni Unite, lamentando la violazione, da parte del Consiglio di Stato, dei limiti esterni alla sua giurisdizione.

La questione controversa e l'analisi della precedente giurisprudenza delle Sezioni Unite. Richiamando la propria costante giurisprudenza, le Sezioni unite premettono che i motivi inerenti alla giurisdizione vanno identificati o nell'ipotesi in cui la sentenza del Consiglio di Stato abbia violato (in positivo o in negativo) l'ambito della giurisdizione in generale (come quando abbia esercitato la giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa oppure, al contrario, quando abbia negato la giurisdizione sull'erroneo presupposto che la domanda non potesse formare oggetto in modo assoluto di funzione giurisdizionale), o nell'ipotesi in cui abbia violato i cosiddetti limiti esterni della propria giurisdizione (ipotesi, questa, che ricorre quando il Consiglio di Stato abbia giudicato su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure abbia negato la propria giurisdizione nell'erroneo convincimento che essa appartenesse ad altro giudice, ovvero ancora quando, in materia attribuita alla propria giurisdizione limitatamente al solo sindacato della legittimità degli atti amministrativi, abbia compiuto un sindacato di merito). E' dunque inammissibile il ricorso con il quale si denunci un cattivo esercizio da parte del Consiglio di Stato della propria giurisdizione. La Sentenza aggiunge che, ai fini dell'individuazione del confine entro il quale è ammesso il ricorso per cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato, si deve tenere conto del canone dell'effettività della tutela giurisdizionale, sicché rientra nello schema logico del sindacato per motivi inerenti alla giurisdizione l'operazione che consiste nell'interpretare la norma attributiva di tutela per verificare se il giudice amministrativo, ai sensi dell'art. 111 Cost., u.c., la abbia concretamente erogata rispettandone il contenuto essenziale (Sez. Un., n. 19048 del 2010; n. 1013 del 2014).

Fatte queste premesse sui limiti al proprio sindacato, le Sezioni Unite fondano l'inammissibilità del ricorso sulla considerazione che il sindacato del giudice amministrativo compiuto sulle valutazioni della commissione di gara in sede di verifica dell'anomalia di un'offerta non attiene al controllo al merito dell'azione amministrativa, ma all'esercizio di discrezionalità tecnica, sicché esso non può configurare un'ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento. Proprio la afferenza della valutazione de qua alla discrezionalità tecnica porta ad escludere che il sindacato giudiziale amministrativo possa incorrere nelle censure che il ricorrente ipotizza.

Avendo il Consiglio di Stato esercitato la sua giurisdizione non già nella sfera riservata alla discrezionalità amministrativa (i.e. il merito dell'attività amministrativa, consistente in valutazioni di opportunità e convenienza), bensì nell'ambito di una valutazione di natura schiettamente tecnica, non ha realizzato una violazione dei limiti esterni della propria giurisdizione né tale sconfinamento può rintracciarsi nella dichiarazione di inefficacia del contratto e contestuale subentro dell'originaria vincitrice della gara. Infatti, una volta ritenuto giustificato il ribasso offerto, la statuizione giurisdizionale precludeva una nuova verifica della anomalia dell'offerta e tale preclusione consegue con carattere di automaticità proprio dalla decisione giurisdizionale già resa, in ragione del principio di effettività, anche in termini di sollecitudine della tutela che, alla luce dell'art. 24 Cost., deve ispirare l'esercizio della giurisdizione amministrativa (Sez. un. ord. n. 28265/2005).

La soluzione offerta dalle Sezioni Unite. Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso che, come nella specie, lamenti la violazione dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa riguardo al giudizio in cui il g.a. sia chiamato a verificare la legittimità della valutazione di anomalia dell'offerta operata dalla stazione appaltante e a dichiarare inefficace il contratto, disponendo il subentro in esso dell'originaria vincitrice della gara. Tale sindacato, infatti, non attiene al controllo al merito dell'azione amministrativa, ma all'esercizio della discrezionalità tecnica, sicché tali decisioni non possono configurarsi come violative dei limiti esterni della giurisdizione del g.a. né, conseguentemente, formare oggetto del sindacato affidato alle Sezioni unite ex art. 362, co. 1 c.p.c..