La mancata partecipazione del proponente alla seconda fase della procedura di project financing legittima l'escussione della garanzia

Il caso. Un operatore economico era stata individuato quale soggetto “promotore” nell'ambito della prima fase di una procedura di project financing, esaurita la quale la stazione appaltante dava avvio alla seconda fase con la pubblicazione del bando e del disciplinare di gara per l'affidamento della concessione della progettazione, costruzione e gestione dell'opera ex art. 153, comma 19, del d.lgs. n. 163 del 2006. Il promotore benché invitato, non partecipava alla seconda fase della procedura del project financing; conseguentemente, la stazione appaltante disponeva l'escussione totale della fideiussione bancaria rilasciata. Il provvedimento veniva impugnato dinanzi al Tar che respingeva il ricorso; avverso la sentenza di primo grado veniva interposto appello.

La questione. Il Consiglio di Stato ha rilevato che la procedura di project financing, disciplinata dagli artt. 153 ss. del d.lgs. n. 163 del 2006, è unitaria seppur articolata in due fasi, distinte ma strettamente connesse:

1) la scelta del promotore, con gara preliminare per la valutazione comparativa delle diverse offerte;

2) una ulteriore fase selettiva ad evidenza pubblica fra più aspiranti alla concessione in base al progetto prescelto, con risorse totalmente o parzialmente a carico dei soggetti proponenti.

Sarebbe dunque configurabile una fattispecie a formazione progressiva, il cui scopo finale (aggiudicazione della concessione, in base al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore. Trattandosi di una procedura attivata dall'iniziativa del proponente che sin dall'inizio si impegna a realizzare i lavori individuati nel relativo progetto preliminare, è coerente con l'unitarietà della fattispecie che il promotore debba partecipare ad entrambe le progressive fasi in cui la stessa si articola, a giustificazione della serietà ed effettività della propria proposta.

La decisione del proponente di interrompere il proprio apporto alla procedura di finanza di progetto, senza che tale intendimento fosse da addebitare ad un comportamento scorretto dell'amministrazione, venendo potenzialmente ad incidere sull'integrità della procedura comparativa volta ad individuare l'offerta maggiormente rispondente alle esigenze di pubblico interesse perseguite dalla stazione appaltante, integra un inadempimento di obblighi ed oneri facenti capo al proponente-promotore nell'ambito della procedura (unitaria) di project financing e giustifica l'escussione della garanzia.