Richiesta di parere al Consiglio di Stato sulla normativa applicabile in materia di affidamento dei servizi sociali

Con comunicato del 21 settembre 2018 il Presidente dell'ANAC ha chiesto al Consiglio di Stato di pronunciare parere in merito al coordinamento delle disposizioni dettate in materia di affidamenti di servizi sociali dal d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117 - c.d. “Codice del Terzo Settore” - con quelle contenute nel Codice dei Contratti pubblici.

Il comunicato muove le premesse dalle fonti che, nell'ambito della disciplina sui contratti pubblici, disciplinano la materia dell'affidamento dei servizi sociali: in primo luogo, la direttiva 24/2014/UE, che prevede un “regime allegerito” per l'affidamento dei servizi sociali individuati dall'allegato XIV. In secondo luogo, le disposizioni degli artt. 140 e ss. del Codice dei contratti.

L'Anac richiama inoltre quanto affermato dalla Commissione Europea nella Guida relativa all'applicazione ai servizi di interesse economico e generale (SIEG), tra i quali rientrano anche i Servizi Sociali di Interesse Generale (SSIG) di carattere economico che, in quanto tali, devono essere assoggettati alle norme europee in materia di mercato interno e concorrenza. Eventuali deroghe all'applicazione delle regole sulla concorrenza, ai sensi dell'articolo 106 TFUE, possono ammettersi soltanto se il rispetto delle suddette disposizioni rischi di compromettere la missione affidata al gestore, ovvero se gli operatori presenti sul mercato non siano in grado di assicurare in modo adeguato la prestazione del servizio.

Il comunicato passa quindi ad analizzare le disposizioni introdotte dal d.lgs. 3 luglio 2017 n. 117 - c.d. “Codice del Terzo Settore” - in materia di affidamento di servizi sociali. In primo luogo viene in rilievo l'art. 55 del “Codice del Terzo Settore”, secondo cui le amministrazioni pubbliche, nell'esercizio delle proprie funzioni di programmazione e organizzazione a livello territoriale degli interventi nell'ambito dei servizi sociali, assicurano il coinvolgimento degli enti del Terzo settore attraverso forme di partenariato denominate “co-programmazione”, “co-progettazione” e “accreditamento”, nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità, partecipazione e parità di trattamento.

In secondo luogo, si sofferma sulla portata dell'articolo 56 del predetto Codice, secondo cui le amministrazioni pubbliche possono sottoscrivere “convenzioni” con le organizzazioni di volontariato o con le associazioni di promozione sociale, all'esito di procedure comparative riservate ai predetti operatori e finalizzate all'affidamento di attività o servizi sociali di interesse generale, purché ciò risulti più favorevole rispetto al ricorso al mercato.

Il comunicato rileva tuttavia come il Codice del Terzo Settore non individua affatto i criteri e le modalità di affidamento dei suddetti servizi di interesse generale, né opera alcun raccordo con la normativa comunitaria e nazionale in materia di procedure di affidamento. A tal riguardo, il comunicato richiama le criticità già rilevate dallo stesso Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di decreto del Codice del Terzo settore, ove si erano suggerite delle modifiche sia all'art. 55 che all'art. 56 del Codice stesso, rilevata la «necessità (imposta dal diritto europeo) di mediare le due contrapposte esigenze: valorizzare le organizzazioni non lucrative e, al contempo, salvaguardare gli equilibri funzionali del libero mercato».

L'autorità evidenzia infatti che il Codice del Terzo settore prevede una serie di istituti, quali l'autorizzazione, l'accreditamento, la co-programmazione e la co-progettazione, con cui l'amministrazione instaura rapporti che pongono dubbi di compatibilità con la normativa recata dal Codice dei Contratti.

Il comunicato dà atto che alcune delle suddette criticità sono venute in rilievo nell'ambito del tavolo tecnico indetto per la gestione dei servizi per l'accoglienza degli immigrati all'interno del PNA 2018, cui hanno partecipato l'ANAC, il Ministero del Lavoro e alcune associazioni rappresentative del Terzo settore. In tale sede il Ministero del lavoro avrebbe espresso l'opinione per cui i servizi afferenti i settori di interesse generale non debbano essere necessariamente affidati mediante i tradizionali istituti dell'appalto e della concessione, potendo la P.A. operare in tali ambiti anche attraverso strumenti di natura collaborativa e sinergica, attraverso procedure di evidenza pubblica che si palesino rispettose delle regole procedimentali previste dalla legge n. 241 del 1990.

Il comunicato conclude affermando inoltre la necessità che il Consiglio di Stato formuli indicazioni anche in merito al necessario coordinamento tra le disposizioni del Codice del Terzo settore con la disciplina sulla trasparenza, di cui al d.lgs. n. 33 del 2013. Ad avviso dell'Autorità, infatti, come già chiarito nella precedente determinazione n. 1134/2017 gli enti del terzo settore cui sono affidati servizi sociali e che presentino i requisiti di cui all'articolo 2-bis, comma 3 del d.lgs. 33 del 2013 sono tenuti al rispetto della normativa sulla trasparenza, limitatamente all'attività di pubblico interesse dagli stessi svolta.