Onere dichiarativo, self cleaning e affidabilità dell'impresa se, dopo l'aggiudicazione provvisoria, interviene un'ordinanza di custodia cautelare

Il caso. A seguito dell'espletamento di una procedura aperta ex art. 53, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 per l'affidamento di un appalto di lavori, il rappresentante legale dell'impresa mandataria di un rti, risultato provvisoriamente aggiudicatario, riceveva un'ordinanza di custodia cautelare per presunti fatti di corruttela.

Dopo aver ricevuto tale ordinanza, la stessa impresa si limitava a comunicare alla stazione appaltante la variazione del suo rappresentante e della sede legale, nonché della ragione sociale e la cessione delle quote sociali, senza premurarsi di notiziare la stazione appaltante dell'avvenuta ricezione della predetta ordinanza cautelare.

Ciononostante, la stazione appaltante decideva di aggiudicargli definitivamente l'appalto, salvo attivare un procedimento di verifica dei requisiti della nuova società.

Avverso tale aggiudicazione ricorreva dinanzi al TAR il concorrente posizionatosi secondo in graduatoria il quale censurava proprio la mancata dichiarazione da parte dell'aggiudicatario alla stazione appaltante dell'ordinanza cautelare e delle relative indagini condotte dalla Procura sugli asseriti fatti di rilevanza penale.

La decisione del TAR. Il Collegio ha accolto il ricorso per violazione dell'art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006, evidenziando come nella specie:

a) il soggetto aggiudicatario non abbia rispettato l'onere dichiarativo derivante dalla normativa di riferimento;

b) le misure di “self-cleaning” comunicate dall'aggiudicatario non siano «idonee a sanare l'illiceità di condotte pregresse … potendo, piuttosto, rilevare solo per il futuro, in relazione, cioè, alle gare indette successivamente alla loro adozione» ;

c) la stazione appaltante abbia omesso le valutazioni circa la sussistenza di eventuali illeciti che avrebbero potuto inibire l'aggiudicazione definitiva. Sotto quest'ultimo profilo il TAR ha infatti precisato che «la P.A. gode di un'ampia discrezionalità in ordine alle modalità di esercizio dei poteri di cui al citato art. 38 comma 1 lett. f…», ma «la stessa P.A è vincolata nell'an del suo esercizio, in presenza di fatti connotati da una significativa, palese ed oggettiva gravità, tali, cioè, da poter incidere sull'affidabilità della persona del contraente privato. In tali situazioni … la P.A non può esimersi dall'esercitare il potere conferitole dalla legge a salvaguardia dell'interesse pubblico alla contrattazione con un soggetto affidabile».

In conclusione. Secondo il Collegio la stazione appaltante non ha quindi esercitato le prerogative di cui al citato art. 38 comma 1 lett. f), privando l'iter volto alla determinazione dell'aggiudicazione definitiva di «un necessario ed indispensabile tassello procedimentale». Peraltro – aggiunge significativamente il TAR – «Vero è che la stazione appaltante, ha riferito di aver avviato, successivamente all'adozione del provvedimento gravato, un procedimento di verifica dei requisiti della nuova società; purtuttavia, tale verifica non tiene conto delle omissioni poste in essere dalla controinteressata a seguito dei fatti penali contestati al suo originario rappresentante legale, né dell'incidenza sull'affidabilità della impresa, dell'operazione di self cleaning, (mutamento della denominazione sociale e sede, cessione delle quote sociali, sostituzione dell'Amministratore) repentinamente realizzata dalla società aggiudicataria».

I precedenti giurisprudenziali. Sulla rilevanza delle misure di self-cleaning solo per il futuro (in relazione, cioè, alle gare indette successivamente alla loro adozione) e non per sanare l'illiceità di condotte pregresse cfr. TAR Lazio, Roma, sez. II, marzo 2018, n. 2394; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 10 novembre 2017, n. 2123.