Decreto legislativo - 1/09/1993 - n. 385 art. 11 - Raccolta del risparmio 1.

L'attività bancaria

L'attività bancaria, come accennato, per il d.lgs. n. 385/1993 consiste nella raccolta del risparmio tra il pubblico «e» nell'erogazione del credito. Tra banca ed attività bancaria esiste una corrispondenza biunivoca: solo le banche possono svolgere l'attività bancaria, e solo attività bancaria può essere svolte dalle banche.

Né l'una, né l'altra di tali esclusività sono tuttavia assolute: da un lato, infatti, il credito e la raccolta del risparmio possono essere svolti anche da altri enti (ad esempio, le società commerciali attraverso l'emissione di titoli obbligazionari, oppure gli enti pubblici territoriali: art. 11, comma 4, d.lgs. n. 385/1993); dall'altro, alle banche la legge consente lo svolgimento anche di altre attività, oltre che la raccolta del risparmio e l'erogazione del credito: ad esempio l'emissione di «moneta elettronica» (art. 114-bis d.lgs. n. 385/1993) o l'effettuazione di «servizi di pagamento» (art. 114-sexies d.lgs. 385/1993; sui servizi di pagamento a distanza si vedano, ex multis, Mancini e Perassi (a cura di), Il nuovo quadro normativo comunitario dei servizi di pagamento. Prime riflessioni, in Banca d'Italia, Quaderni di ricerca giuridica, Roma, 2008; Merusi, Fra omissioni ed eccessi: la recezione della direttiva comunitaria sui servizi di pagamento, in Riv. it. dir. pubbl. comunit. 2010, 1171; Barillà, I servizi di pagamento «armonizzati» e l'addebito diretto nel panorama bancario italiano, in Giur. comm. 2014, 331).

L'uso della congiunzione «e» tra le due attività consentite alle banche («la raccolta di risparmio (...) e l'esercizio del credito») ha indotto la dottrina a ritenere che per aversi attività bancaria debba sussistere un «nesso funzionale» tra queste due attività (per tutti, Colavolpe, La banca in generale, in Colavolpe e Prosperetti, Le banche, Milano 2012, 253 e ss., ma specialmente 262-263).

La raccolta del risparmio è definita dalla legge come «l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, sia sotto forma di depositi sia sotto altra forma» (art. 11 d. lgs. 385/93). La legge invece non definisce la nozione di «esercizio del credito», per la quale occorre dunque far riferimento al linguaggio comune. A tale stregua, la dottrina tradizionale definisce l'esercizio del credito come la stipula d'un contratto per effetto del quale la banca mette a disposizione del cliente di una somma di denaro, con obbligo di rimborso. L'esercizio del credito consiste dunque nella stipula d'un c.d. «contratto di credito», a prescindere dalla veste formale di volta in volta assunta (mutuo, anticipazione, apertura di credito, conto corrente con affidamento, e via dicendo: cfr. Porzio, Le imprese bancarie, Torino, 2007, in Trattato di diritto commerciale, diretto da Buonocore, III, tomo I, Torino, 2007, 175; Desiderio, L'attività bancaria. Fattispecie ed evoluzione, Milano, 2004, 59).

La raccolta del risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito da parte di soggetti diversi dalle banche costituiscono attività delittuose (artt. 130 e 131 d.lgs. n. 385/1993).

La giurisprudenza penale di legittimità ha tradizionalmente interpretato in senso molto ampio i divieti dalle due norme appena ricordate. È stato ritenuto sussistente il reato di esercizio abusivo di attività bancaria, ad esempio, nel caso d'una società cooperativa che raccoglieva il risparmio sotto forma di depositi da parte dei soci, ed erogava mutui in forma generalizzata, contestualmente o nei giorni immediatamente successivi alla presentazione della domanda di ammissione da parte dei soci stessi, senza rispettare le modalità previste dallo statuto (Cass. pen. 26642/2004); o nel caso di una associazione privata («sindacato antiusura») che attribuiva ai soci dei «buoni» spendibili presso vari esercizi commerciali aderenti all'iniziativa, coi quali era possibile acquistare merce per un valore doppio rispetto al valore di acquisto del titolo, con assunzione di obbligo di rimborso nei confronti degli esercizi commerciali aderenti (Cass. pen. n. 36051/2003).

L'accesso

Le società per azioni e le società cooperative che intendano svolgere l'attività bancaria debbono, prima di chiedere l'iscrizione nel registro dell'imprese, ottenere un'apposita autorizzazione dalla Banca d'Italia, ed iscriversi nell'apposito albo da questa tenuto (artt. 13 e 14 d.lgs. n. 385/1993).

L'autorizzazione è subordinata al possesso di vari requisiti: la forma di società per azioni o di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata; la sede legale e la direzione generale siano situate in Italia; il capitale versato sia di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d'Italia; la banca presenti un programma di attività iniziale; gli amministratori siano persone capaci. L'autorizzazione, anche in presenza dei suddetti requisiti, deve comunque essere negata quando non risulti garantita la sana e prudente gestione (art. 14 d.lgs. n. 385/1993).

Vigilanza e controlli. Le partecipazioni

Le società bancarie sono soggette ad una capillare vigilanza da parte della Banca d'Italia e, a determinati fini, della Banca Centrale Europea. Tale vigilanza investe tutti gli aspetti della vita sociale: l'ingresso nel mercato, lo svolgimento dell'attività, l'uscita dal mercato.

L'ingresso nel mercato, infatti, come già detto, è subordinato al rilascio di un'apposita autorizzazione.

Lo svolgimento dell'attività è soggetto a regole speciali sotto molteplici profili, che riguardano: le qualità personali degli amministratori e dei sindaci, che devono essere sempre tali da garantire una sana e prudente gestione; la redazione del bilancio; l'acquisto di partecipazioni in altre società o l'alienazione di proprie azioni a soggetti terzi che è soggetta all'autorizzazione della Banca d'Italia e, in determinati casi, della banca Centrale Europea su proposta della banca d'Italia; la conservazione delle garanzie patrimoniali; la decozione, che sfugge alle regole del fallimento, ed è soggetta alla procedura della liquidazione coatta amministrativa.

Per i fini che qui rilevano, mette conto in special modo ricordare come la legge subordini ad autorizzazione preventiva l'acquisizione a qualsiasi titolo in una banca di partecipazioni che comportano il controllo o la possibilità di esercitare un'influenza notevole sulla banca stessa o che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10%, tenuto conto delle azioni o quote già possedute. Sono, altresì, soggette ad autorizzazione preventiva le variazioni delle partecipazioni quando la quota dei diritti di voto o del capitale raggiunge o supera il 20, il 30 od il 50% e, in ogni caso, quando le variazioni comportano il controllo sulla banca stessa (art. 19 d.lgs. n. 385/1993).

Le banche cooperative

Come accennato, oltre che da società per azioni l'attività bancaria può essere svolta da società cooperative.

Le cooperative bancarie possono essere di due tipi: le banche popolari e le banche di credito cooperativo.

Le banche popolari sono società cooperative per azioni a responsabilità limitata. Le banche popolati non possono avere un attivo superiore ad 8 miliardi di euro; valicato tale limite, l'assemblea deve deliberare o la trasformazione in società per azioni, o la liquidazione (art. 29, comma 2-bis, d.lgs. n. 385/1993, come modificato dall'art. 1, comma 1, lett. b, numero 1), del d.l. 24 gennaio 2015, n. 3, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2015, n. 33). Nelle banche popolari ogni socio ha un voto, e non può detenere più dell'1% del capitale sociale (art. 30 d.lgs. n. 385/1993). Gli utili, infine, vanno destinati a riserva, legale in misura non inferiore al 10%.

Le banche di credito cooperativo sono anch'esse, come le banche popolari, società cooperative per azioni a responsabilità limitata. Anche in esse ciascun socio ha un solo voto. Le differenze rispetto alle banche popolari consistono principalmente nel fatto che le banche di credito di cooperativo, per essere autorizzate all'esercizio, debbono appartenere ad un gruppo bancario cooperativo; debbono destinare almeno il 60% degli utili a riserva legale; non possono avere meno di 500 soci; ciascun socio non può possedere azioni di valore nominale complessivo superiore a 100.000 euro; debbono esercitare il credito «prevalentemente» a favore dei soci; ciascun socio deve «risiedere, aver sede od operare con carattere di continuità» nel territorio «di competenza della banca» (art. 34 d.lgs. n. 385/1993, come modificato dall'art. 1, comma 2, lettera a, del d.l. 14 febbraio 2016, n. 18, convertito con modificazioni dalla l. 8 aprile 2016, n. 49): formula, quest'ultima, sulla cui ambiguità ognun potrà da sé giudicare.