Decreto Legge - 18/10/2012 - n. 179 art. 31 - Composizione e gestione della crisi nell'impresa start-up innovativa, decadenza dei requisiti e attivita' di controllo

La start-up innovativa.

La start-up innovativa è un modello «transtipico», perché definito come «società di capitali, costituita anche in forma cooperativa, le cui azioni o quote non sono quotate» (art. 25).

Restano escluse le imprese individuali e le imprese esercitate da società di persone (s.n.c. e s.a.s.), che appaiono ormai sistematicamente marginalizzate dall'intervento del legislatore, nonostante la loro persistenza e diffusione nell'universo delle piccole imprese (Guizzardi, 553).

Inizialmente, era previsto che le start-up potessero essere costituite soltanto da persone fisiche che, peraltro, dovevano detenere, al momento della costituzione e per i successivi ventiquattro mesi, la maggioranza delle quote o azioni rappresentative del capitale sociale e dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria dei soci. Tuttavia, successivamente, il legislatore è tornato sui propri passi ed ha abrogato tali requisiti con la conseguenza che la start-up può essere costituita e, poi, partecipata da società.

Quanto alla procedura di costituzione della start-up si segnala che l'atto costitutivo delle start-up innovative e le successive modificazioni possono essere redatti, oltre che per atto pubblico, anche per atto sottoscritto con le modalità previste dall'articolo 24 del codice dell'amministrazione digitale, di cui al d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82. L'atto costitutivo e le successive modificazioni sono redatti secondo un modello uniforme adottato con decreto del Ministro dello sviluppo economico.

Il modello uniforme di atto costitutivo è stato predisposto con d.m. 17 febbraio 2016 del Ministero dello sviluppo economico.

Ai sensi dell'art. 2 comma 2 del predetto d.m., l'ufficio del registro verifica, tra l'altro, la conformità del contratto al modello standard approvato, la sottoscrizione a norma dell'art. 24 del C.A.D. da parte di tutti i sottoscrittori o se unipersonale dell'unico contraente; che il procedimento di sottoscrizione si sia concluso con l'apposizione della sottoscrizione di tutti i soci entro dieci giorni dal momento dell'apposizione della prima delle sottoscrizioni, in caso di contratto plurilaterale; la validità delle sottoscrizioni secondo quanto previsto dall'art. 2189, comma 2; la liceità, possibilità e determinabilità dell'oggetto sociale; l'esclusività o la prevalenza dell'oggetto sociale concernente lo sviluppo, la produzione e la commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico; la presentazione contestuale della domanda di iscrizione in sezione speciale delle start-up.

La finalità del legislatore è certamente quella di ridurre al massimo gli adempimenti burocratici e i relativi oneri economici previsti in sede di costituzione di una società di capitali, al fine di favorire e stimolare l'iniziativa imprenditoriale e la nascita di nuove imprese innovative (Guizzardi, 553).

La verifica di competenza dell’ufficio del registro delle imprese, ai fini dell’iscrizione di una start up nella sezione speciale, e successivamente anche ai fini della permanenza nella sezione speciale, verte sulla regolarità formale e sulla completezza della domanda e della documentazione allegata: soltanto nei casi di manifesta eterogeneità rispetto al tipo normativo l’ufficio è legittimato a procedere ad una verifica di coerenza tra il tipo di start-up innovativa e il programma enunciato nell’oggetto sociale statutario, essendo normalmente precluso un controllo di merito, ex art. 25, comma 12, d.l. n. 179/2012 (Trib. Roma 5 aprile 2019, in DeJure; Trib. Torino 10 febbraio 2017, in Ilcaso.it).

Sulla natura e sui limiti del controllo dell'ufficio del registro delle imprese sull'oggetto sociale delle start-up, si rinvia al commento dell'art. 2189.

La start-up non può avere durata superiore ai cinque anni (art. 25, comma 2, lett. b) (v. infra). Trascorsi cinque anni dalla costituzione della società (ovvero alla perdita dei requisiti di cui all'art. 25), viene meno la connotazione di start up innovativa e dunque la possibilità di continuare a beneficiare della disciplina di favore (sul punto, Guizzardi, 562).

Importanti statuizioni sono contenute nell'art. 25 comma 2, lett. e), con riferimento al profilo lucrativo della società. È, infatti, previsto che la società non deve avere distribuito utili prima della richiesta di iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese e, una volta iscritta, non può ripartire utili per tutto il periodo in cui è sottoposta al regime agevolatorio, a pena della cancellazione dalla sezione speciale (La Sala, 1127). La norma trova diverse ragioni giustificatrici che possono essere sintetizzate (per gli approfondimenti, La Sala 1127 ss.): nella volontà di concentrare le risorse economiche sugli investimenti e sul consolidamento patrimoniale della società; nella riduzione del rischio di insolvenza giustificandosi così l'esenzione dal fallimento; nella restrizione dei soggetti interessati alla costituzione della start-up a quelli che siano disposti a perseguire una strategia imprenditoriale di lungo periodo; nella necessità di prevenire abusi nel ricorso alla costituzione di start-up.

L'oggetto sociale (art. 25 comma 2 lett. f) esclusivo o prevalente, deve essere costituito dallo sviluppo, dalla produzione e dalla commercializzazione di prodotti o servizi innovativi ad alto valore tecnologico.

Dal testo normativo, che omette ogni disgiunzione, sembra emergere che l'aggettivo «innovativi» debba essere qualificato in ragione dell'«alto valore tecnologico»: in questa prospettiva, dovrebbe ritenersi che l'oggetto sociale di una start up innovativa debba consistere nello sviluppo, produzione e commercializzazione di prodotti o servizi qualificati come innovativi in quanto caratterizzati da un alto valore tecnologico  (Guizzardi, 557).

È stato osservato (Cian, 975) che la nozione ora indicata presenta almeno due punti critici, in quanto omette di chiarire se la misura (quanto siano innovativi i prodotti/servizi offerti) vada presa sull'attività indicata nello statuto o su quella effettivamente svolta e, inoltre, sulla base di quali criteri si debba procedere alla misurazione. Con riferimento alla prima questione si evidenzia, sulla base delle regole concernenti la fase costitutiva della società, che, poiché l'atto digitale non notarile di fondazione della società stessa è valido solo se si tratta di una start-up, il requisito relativo all'oggetto deve poter essere verificato ex ante e dunque dalle carte statutarie (Cian, ivi).

In senso parzialmente diverso, una parte della dottrina distingue tra il caso dell'iscrizione presso la sezione speciale delle start-up delle società di nuova costituzione dall'ipotesi di società già esistenti. Ai fini dell'iscrizione come start-up di una società neocostituita sembra sufficiente una dichiarazione programmatica di attività innovativa contenuta nell'atto costitutivo, nonché nella breve illustrazione dell'attività futura inserita nella domanda d'iscrizione (precisandosi che l'autocertificazione di attività innovativa, depositata dal legale rappresentante ai sensi dell'art. 25, commi 2, lett. f, e 9, si risolve in una dichiarazione d'intenti, mancando un'attività d'impresa imputabile alla società al momento del deposito della documentazione). Al contrario, nell'ipotesi di società già esistente la dichiarazione programmatica di attività innovativa non è sufficiente ad assicurare la stabile permanenza della società nella sezione speciale del registro, essendo in tal caso rilevante il concreto atteggiarsi dell'attività, poiché il legale rappresentante deve periodicamente autocertificare la permanenza dei requisiti di legge (art. 25, comma 15) il che equivale a dire che egli deve dichiarare che la società è attiva e sta realmente svolgendo un'attività innovativa (così, esattamente, La Sala, 1132).

Con riferimento alla problematica concernente i criteri di misurazione del carattere innovativo ad alto valore tecnologico, si è evidenziato che a tale concetto può essere data una connotazione «debole» ovvero una connotazione «forte». Secondo la prima impostazione, potrebbe considerarsi innovativa la collocazione sul mercato di qualsivoglia prodotto o servizio (ad alto contenuto tecnologico) che sul mercato non abbia già una diffusione significativa; al contrario, la connotazione «forte» dell'indice condurrebbe a restringere il novero dei beni innovativi a quelli che costituiscano il risultato di un'elaborazione tecnica originale e non immediatamente deducibile dallo stato dell'arte (Cian, ivi).

Secondo un orientamento, occorre «includere tra le attività aventi oggetto innovativo anche quelle in cui la novità del prodotto non risiede nell'originalità intrinseca dello stesso rispetto allo stato delle conoscenze, bensì nell'attuale assenza di un mercato di riferimento»; inoltre, «l'elemento di novità potrebbe anche non riguardare il prodotto oppure il servizio finale in sé, bensì la tecnica di produzione adottata, oppure lo specifico canale di commercializzazione impiegato, purché possa ragionevolmente affermarsi che l'una e l'altro accrescono il rischio d'impresa» (in questi esatti termini, La Sala, 1130, che giustifica una simile scelta sulla base della considerazione che l'innovazione rapportata al contesto di mercato comporta un'oggettiva alea ulteriore, dato l'esito incerto dell'offerta al pubblico di un prodotto non ancora diffuso; anche secondo Guizzardi, 557 l'innovazione può riguardare anche solo il modo di produzione).

Altri autori evidenziano, poi, che la norma richiede la presenza di un alto valore e non di un alto contenuto tecnologico, focalizzandosi in tal modo sull'aspetto qualitativo e non meramente quantitativo dell'elemento, con la conseguenza che anche prodotti o servizi caratterizzati da basso contenuto tecnologico possono soddisfare il requisito purché la componente tecnologica sia intrinsecamente di alto valore (Guizzardi, ivi).

Infine, la norma non richiede che l'attività programmata sia svolta in modo esclusivo, essendo, al contrario, sufficiente che essa sia «prevalente»: la società start-up potrà, dunque, operare ed iscriversi nel registro secondo il regime agevolatorio, anche ove operi, in misura non prevalente, in settori merceologicamente tradizionali.

L'art. 25, comma 2, lett. h) prevede, poi, che la start-up debba necessariamente possedere almeno uno dei requisiti ivi indicati. Si tratta di requisiti alternativi non particolarmente rigorosi che sono compatibili anche con lo svolgimento di altre attività non tecnologicamente evolute (così, La Sala, 1133 ss.) e che fanno riferimento: a un ammontare minimo di somme impiegate in ricerca e sviluppo (pari almeno pari al 15% del maggior valore tra costo della produzione e valore totale della produzione); all'impiego di personale qualificato (prevedendosi due distinte soglie minime di forza lavoro specializzata a seconda del livello di titolo di studio posseduto dal personale dipendente ovvero esercente attività di collaborazione a qualsiasi titolo); a uno specifico fattore produttivo, costituito dall'essere titolare, depositaria o licenziataria di almeno una privativa industriale relativa a una invenzione industriale, biotecnologica, a una topografia di prodotto a semiconduttori o a una nuova varietà vegetale ovvero titolare dei diritti relativi ad un programma per elaboratore originario registrato e sempre che tali privative siano direttamente afferenti all'oggetto sociale e all'attività di impresa.

Per le start-up innovative e per gli incubatori certificati è prevista l'iscrizione presso una apposita sezione speciale del registro delle imprese: l'iscrizione nella sezione speciale è condizione per poter beneficiare della disciplina della presente sezione. Inoltre, ai fini dell'iscrizione nella sezione speciale del registro delle imprese, la sussistenza dei requisiti per l'identificazione della start-up innovativa e dell'incubatore certificato è attestata mediante apposita autocertificazione prodotta dal legale rappresentante e depositata presso l'ufficio del registro delle imprese (art. 25, commi 8 e 9).

La temporaneità della start-up e la perdita dei requisiti.

La start-up non può avere durata superiore ai cinque anni (art. 25, comma 2, lett. b). Infatti, la start-up si caratterizza come una qualifica temporanea associata a uno specifico stadio di transizione, di durata massima quinquennale, corrispondente alle fasi di ricerca e di sviluppo dell'idea innovativa, di predisposizione dell'apparato aziendale e di avvio del ciclo produttivo (La Sala, 1121, il quale precisa che la decorrenza del quinquennio fruibile come start-up dalla formale costituzione della società, anziché dall'inizio dell'attività, soddisfa infine l'interesse alla certezza delle situazioni giuridiche, poiché ricollega il dies a quo del regime di favore a un dato insuscettibile di margini d'incertezza interpretativa, oltre che di agevole rilevazione; così anche Guizzardi, 562).

Al fine di evitare l'elusione della disciplina del fallimento (dal quale la start-up è esentata), il legislatore ha previsto (art. 25, comma 2, lett. g) che la società non deve essere stata costituita da una fusione, scissione societaria o a seguito di cessione di azienda o di ramo di azienda.

Lo status della start-up può anche terminare a causa di modifiche statutarie che si presentino (ad es., il mutamento dell'oggetto sociale) incompatibili con l'assetto legale di tale tipo societario (La Sala, 1146) ovvero per la perdita di taluni requisiti previsti dalla disciplina legale.

Ai sensi dell'art. 25, comma 16, entro 60 giorni dalla perdita dei requisiti la start-up innovativa è cancellata d'ufficio dalla sezione speciale del registro delle imprese, pur permanendo l'iscrizione alla sezione ordinaria del registro delle imprese.

Tuttavia, per il caso in cui la start-up sia stata costituita sulla base del modello standard di atto costitutivo, l'intangibilità della società è stata recentemente messa in discussione. La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha ritenuto illegittime le disposizioni regolamentari adottate dal Ministero dello sviluppo economico con cui si dispone che, a seguito della cancellazione d'ufficio dalla sezione speciale del registro delle imprese dovuta alla perdita dei requisiti di innovatività previsti dal comma 2 dell'art. 25, è in ogni caso autorizzata la permanenza dell'iscrizione nella sezione ordinaria del medesimo registro «senza alcuna necessità di modificare o ripetere l'atto costitutivo», poiché tale permanenza non può essere legittimamente consentita se non in favore delle sole start up costituite con atto pubblico (T.A.R. Roma 2 ottobre 2017,  n. 10004).

Posto che la decisione richiamata non precisa il vizio cui sarebbe affetta la società, non più qualificabile come start-up, costituita per scritta privata, si possono ipotizzare una causa di nullità sopravvenuta della società ovvero di scioglimento della medesima (per una ricostruzione delle diverse ipotesi, La Sala, 1147 ss.).

Start-up innovative e deroghe al diritto societario ed i riflessi della temporaneità

La disciplina della start-up innovativa si caratterizza per alcune, importanti deroghe al diritto societario «comune».

Come è stato osservato (Montalenti, 431), tali deroghe sono riconducibili a tre direttrici di particolare rilevanza sistematica: (i) l'attenuazione della tutela del capitale sociale, bilanciata dall'interesse al perseguimento del progetto imprenditoriale; (ii) la legittimazione, anche in società minori, di forme graduate e differenziate di partecipazione all'attività sia a titolo societario sia a titolo finanziario; (iii) l'apertura di imprese di modeste dimensioni al mercato finanziario in ragione del carattere innovativo del progetto economico (sulle deroghe al diritto societario, si veda, altresì, Benazzo, 483 ss.; Guaccero, 699; Fregonara, 590).

Sotto il primo profilo si segnalano le regole agevolate in tema di perdite e ricostituzione del capitale sociale e la disciplina più liberale delle operazioni sulle proprie partecipazioni. Sotto il secondo profilo, la possibilità di creare categorie di quote fornite di diritti diversi e di creare categorie di quote senza diritto di voto o con diritto di voto non proporzionale. Sotto il terzo profilo la legittimazione all'offerta al pubblico di prodotti finanziari e l'emissione di strumenti finanziari segna l'avvio di un processo di «avvicinamento» delle piccole e medie imprese al mercato che prosegue con la l. 11 agosto 2014, n. 116, la quale, all'art. 20, ha previsto la possibilità per le società neo-quotate di mantenere il voto plurimo, con il limite di tre voti (Montalenti, 432).

Si è correttamente proposto (Paolini, 202) di distinguere tra deroghe temporanee ed automatiche e deroghe temporanee, ma con effetti permanenti. Le deroghe temporanee sono destinate ad essere efficaci solo per il periodo nel quale si mantiene la qualità di start-up innovativa: si tratta di deroghe che operano senza necessità di alcuna previsione esplicita nello statuto. Rientrano in tale categoria: 1) la posticipazione di un anno dei termini di cui agli artt. 2446-2447 (e art. 2482bis e ter) in caso di perdita del capitale sociale: una sospensione analoga (art. 182-sexies l.fall.) è dettata in ambito di concordato preventivo ed accordi di ristrutturazione; 2) la sottrazione alle procedure concorsuali e l'applicazione della disciplina del sovraindebitamento (oggi prevista dalla l. 27 gennaio 2012, n. 3 e normalmente rivolta ai soggetti i quali non sono assoggettati a procedure concorsuali).

Quanto invece alle deroghe temporanee, ma con effetti permanenti, si tratta di deroghe opzionali (Paolini, ivi), in quanto la società può scegliere se avvalersene o meno. Sono deroghe riferite specificatamente alla società a responsabilità limitata che evidenziano la volontà di incentivare e privilegiare la raccolta di capitale di rischio rispetto a quello di credito. In particolare: 1) si ammette la possibilità di fare appello al pubblico risparmio, in deroga alla previsione di cui all'art. 2468, comma 1, c.c., secondo il quale le partecipazioni sociali non possono essere rappresentate da azioni né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari; 2) si consente la creazione di categorie di quote (creazione che, per la maggioranza degli autori, è preclusa nella società a responsabilità limitata ordinaria); 3) si ammette che le quote possano essere dotate di diritti diversi, anche in deroga all'art. 2468 c.c.; 4) si possono creare categorie di quote prive del diritto di voto, o con diritto di voto non proporzionale o limitato, o subordinato a determinate condizioni; 5) si possono emettere strumenti finanziari partecipativi, a seguito dell'apporto dei soci o di terzi anche di opere e servizi; 6) si consentono, a determinate condizioni, operazioni sulle proprie partecipazioni, qualora l'operazione sia compiuta in attuazione di piani di incentivazione che prevedano l'assegnazione di quote di partecipazione a dipendenti, collaboratori o componenti dell'organo amministrativo, prestatori di opera e servizi anche professionali (Paolini, 203).

Dalle deroghe ora sommariamente descritte esce un quadro complessivo nel quale la disciplina della PMI costituita in forma di società a responsabilità limitata si avvicina molto a quella della società azionaria, ponendo, così, il problema dell'applicazione analogica delle norme previste per questo ultimo tipo di società (Paolini, 203 secondo la quale, con riguardo all'emissione di quote prive del diritto di voto o con voto limitato, può porsi il dubbio se si applichi il limite generale di cui all'art. 2351 c.c. previsto per le azioni, oppure se, in caso di emissioni di diverse categorie di quote, debba farsi ricorso alle assemblee speciali ex art. 2376 c.c.).

La circostanza che tali deroghe abbiano effetti permanenti comporta che, una volta decorso il termine quinquennale, permarrebbe una start up innovativa in forma di s.r.l. non più iscritta nella sezione speciale, ma pur sempre dotata di: i) categorie di quote con diritti particolari; ii) categorie di quote con diritto di voto differenziato in minus quanto in maius; iii) strumenti finanziari partecipativi (così, esattamente, Guizzardi, 562). Continuerebbe inoltre a vivere una società in cui potrebbe aver fatto ingresso il pubblico risparmio, sollecitato tramite un'offerta di prodotti finanziari.

Ovviamente, superato il quinquennio, non è più ammessa né la sottoscrizione di nuove categorie di quote né l'emissione di ulteriori strumenti finanziari; inoltre, la disciplina in materia di riduzione del capitale sociale torna ad essere quella ordinaria e nel caso di crisi dell'impresa si applicano le procedure concorsuali vigenti (Guizzardi, ivi).

Start-up innovative e nuove forme di finanziamento

L'art. 26, comma 5, prevede che, in deroga a quanto previsto dall'art. 2468, comma 1, le quote di partecipazione in PMI costituite in forma di s.r.l. possano costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari, anche attraverso i portali per la raccolta di capitali di cui all'articolo 30 del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, nei limiti previsti dalle leggi speciali (sul punto, Boggiali, Paolini, Ruotolo). Attraverso tale disposizione è, quindi, possibile utilizzare lo strumento dell'offerta al pubblico per collocare presso terzi le quote di partecipazione in PMI costituite in forma di s.r.l.

Si può osservare, quanto alla terminologia prescelta dal legislatore, che le quote di s.r.l. sono qualificabili, ai sensi della disciplina del TUF e dello stesso codice civile, come «prodotti finanziari», ma non come «strumenti finanziari» o «valori mobiliari». L'aver esteso alle PMI costituite in forma di s.r.l. la possibilità che le relative quote di partecipazione costituiscano oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari giustifica la deroga al comma 1 dell'art. 2468 c.c. (le partecipazioni dei soci non possono essere rappresentate da azioni né costituire oggetto di offerta al pubblico di prodotti finanziari). L'offerta di partecipazioni sociali può avvenire anche in occasione di un aumento di capitale, la cui delibera, debitamente verbalizzata nei modi prescritti dalla legge (art. 2436 c.c., richiamato dall'art. 2480 c.c.), potrà prevedere la facoltà per l'organo amministrativo di procedere al collocamento delle partecipazioni di nuova emissione attraverso il sistema dell'offerta al pubblico (Boggiali, Paolini, Ruotolo).

La Commissione Europea, nell'ambito della strategia per la crescita di Europa 2020, aveva raccomandato all'Italia di attuare politiche di incentivazione all'avvio di start-up quale strumento di lotta alla disoccupazione giovanile e l'approvazione di provvedimenti che potessero rendere meno difficoltoso l'acceso al credito per le imprese che investono nell'innovazione (Piantavigna, 264; Fregonara, 590).

Nel dare seguito a questa raccomandazione, il legislatore, con l'art. 30 d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, ha modificato il Testo Unico della Finanza (d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58), introducendo l'adozione di una disciplina ad hoc per la raccolta del capitale di rischio da parte delle start-up innovative attraverso l'ausilio di piattaforme on line. Si tratta del crowdfunding (altrimenti denominato crowd financing, equity crowdfunding o crowd-sourced fundraising). Viene, così denominato, un processo di finanziamento collettivo, alternativo alle tradizionali fonti di finanziamento che consente, attraverso l'utilizzo di piattaforme dedicate, per il tramite di appelli al pubblico risparmio rivolti ad un elevato numero di destinatari (crowd), di supportare economicamente mediante la raccolta di capitali di rischio (funding) la realizzazione di determinati progetti ritenuti dai donatori meritevoli di essere realizzati, rendendo così possibile un incontro fra capitali privati e finalità di interesse generale (così, Piantavigna, ivi; Boggiali, Paolini, Ruotolo).

Secondo la definizione contenuta nell'art. 1, comma 5-novies, TUF, per «portale per la raccolta di capitali per le PMI» si intende una piattaforma on line che abbia come finalità esclusiva la facilitazione della raccolta di capitale di rischio da parte delle PMI come definite dalla disciplina dell'Unione europea e degli organismi di investimento collettivo del risparmio o altre società che investono prevalentemente in PMI.

L'attività di gestione dei portali – disciplinata dall'art. 30-quinquies TUF – può essere svolta da imprese di investimento o banche nonché da tali nuovi soggetti, appunto i «gestori di portali» (a condizione che questi ultimi trasmettano gli ordini riguardanti la sottoscrizione e la compravendita di strumenti finanziari rappresentativi di capitale esclusivamente a banche e ad imprese di investimento, senza poter detenere «somme di denaro o strumenti finanziari di pertinenza di terzi»).

La Consob, sulla base della delega contenuta nell'art. 30 del d.l. n. 179/2012 ha adottato, a seguito di una consultazione pubblica, un apposito regolamento (Regolamento sulla raccolta di capitali di rischio da parte di start-up innovative tramite portali on-line, adottato con delibera n. 18592 del 26 giugno 2013; successivamente modificato con delibere n. 19520 del 24 febbraio 2016, n. 20204 del 29 novembre 2017 e n. 20264 del 17 gennaio 2018).

Il Regolamento – oltre che istituire il registro dei gestori di portali, dettandone i criteri di iscrizione e le regole di condotta – contiene una specifica disciplina delle offerte, che richiedono alcune verifiche, quali condizioni di ammissione dell'offerta sul portale, sempre nell'ottica di protezione dai rischi dell'investimento: lo statuto (o l'atto costitutivo) della società offerente deve prevedere (in favore dell'investitore non professionale) il diritto di recesso o il diritto di co-vendita delle proprie partecipazioni in caso di trasferimento del controllo a terzi; eventuali patti parasociali devono essere pubblicati sul sito internet della società; almeno il 5% degli strumenti finanziari offerti devono essere sottoscritti da investitori professionali, o fondazioni bancarie, o incubatori di start-up innovative, o investitori a supporto dell'innovazione (sul punto, Boggiali, Paolini, Ruotolo).

Start-up innovativa e fallimento

Ai sensi dell'art. 31 d.l. n. 179/2012, le start-up non sono soggette a fallimento e ad ogni altra procedura concorsuale diversa dalla composizione della crisi da sovraindebitamento e dalla liquidazione del patrimonio previste dalla l. n. 3/2012 (sulla tematica, in generale, Picchioni, 975). Peraltro, l'esonero dal fallimento presuppone l'esistenza di alcune condizioni specifiche, quali: i) una costituzione intervenuta da meno di sessanta mesi; ii) l'assenza di lucro soggettivo; iii) un oggetto sociale innovativo (La Sala, 1120).

In giurisprudenza, si è affermato che il termine quinquennale di non assoggettabilità della "start up" innovativa a procedure concorsuali diverse da quelle previste dal capo II della l. n. 3/2012 e succ. mod., ai sensi dell'art. 31 del d.l. n. 179/2012, conv. dalla l. n. 221/2012, decorre dalla data di costituzione della società, e non dalla data di deposito della domanda e della autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei prescritti requisiti formali e sostanziali, cui consegue l'iscrizione nella sezione speciale delle start-up innovative presso il Registro delle imprese, a norma dell'art. 25 del predetto decreto (Cass. n. 23980/2022).

Inoltre, l'iscrizione di una società quale "start-up" innovativa nella sezione speciale del Registro delle imprese, in base all'autocertificazione del legale rappresentante circa il possesso dei requisiti formali e sostanziali ed alla successiva attestazione del loro mantenimento, ai sensi dell'art. 25 del d.l. n. 179/2012, convertito dalla l. n. 221/2012, non preclude la verifica giudiziale dei requisiti medesimi in sede prefallimentare, in quanto la suddetta iscrizione costituisce presupposto necessario ma non sufficiente per riconoscere la non assoggettabilità a fallimento, a norma dell'art. 31 del d.l. citato, essendo richiesto anche l'effettivo e concreto possesso dei requisiti di legge per l'attribuzione della qualifica di "start-up" innovativa (così, Cass. n. 21152/2022; Trib. Milano 8 aprile 2021, in Soc., 2022, 5, 593).

Infine, ai sensi dell'art. 31, comma 4, d.l. n. 179/2012, qualora la start-up innovativa perda uno dei requisiti previsti dall'art. 25, comma 2, prima della scadenza dei cinque anni dalla sua costituzione, non è più soggetta alla speciale disciplina prevista dalla sezione IX del d.l. n. 179/2012 e, quindi, all'esenzione dalle procedure concorsuali di cui al primo comma dello stesso art. 31. La natura amministrativa degli atti sottesi all'iscrizione della società alla sezione speciale del registro delle imprese con la qualifica di start-up innovativa, così come quelli di periodico aggiornamento, non preclude di per sé l'accertamento in sede prefallimentare dell'effettiva sussistenza dei requisiti di legge per l'attribuzione di tale qualifica al fine di verificare l'assoggettabilità o meno, sotto il profilo soggettivo, al fallimento (Trib. Udine 22 maggio 2018, in IlFallimentarista.it).

Ai fini dell'accesso alle procedure di sovraindebitamento, di cui alla l. n. 3/2012, da parte di una start-up innovativa, il requisito soggettivo della non assoggettabilità ad altre procedure concorsuali della società debitrice risulta rispettato fintantochè permane l'iscrizione della start-up innovativa nella sezione speciale del registro delle imprese. A tal proposito, l'art. 38, comma 5, del Decreto Rilancio (d.l n. 34/2020, conv. con mod. in l. n. 77/2020), al fine di alleviare l'impatto negativo dell'emergenza Covid-19, ha prorogato di 12 mesi il termine quinquennale di permanenza nella sezione speciale del registro delle imprese delle start-up innovative (Trib. Udine 28 giugno 2022).