Codice Civile art. 2628 - Illecite operazioni sulle azioni o quote sociali o della società controllante (1).

Bene giuridico

Il bene giuridico protetto dalla norma è l'integrità e l'effettività del capitale sociale e delle riserve non disponibili per legge che costituiscono una garanzia per i terzi creditori (Mucciarelli, 291). Se la società acquista azioni proprie non fa altro che restituire i conferimenti ai soci, sicché, il patrimonio risulta svuotato e i creditori vedono minata la loro garanzia generica, risultando il capitale rappresentativo soltanto di sé stesso (Musco, 171). Allo stesso modo, la sottoscrizione di azioni proprie porta ad avere nella stessa società la posizione di debitore e creditore per i conferimenti, con l'effetto che le posizioni si annullano vicendevolmente per confusione ed il capitale della società è solo nominale (Sciumbata I, 84).

Soggetti attivi

Anche l'art. 2628 c.c. è un reato a soggettività ristretta, in relazione al quale soggetto attivo è colui che riveste la qualifica di amministratore della società, al quale sono equiparati i soggetti di cui all'art. 2639 c.c. (cfr. commento all'art. 2639 c.c.), ossia chi, ai sensi del primo comma, esercita la stessa funzione diversamente qualificata (ad es. i componenti del consiglio di gestione, nelle società di capitali con sistema dualistico exartt. 2409-octies e ss. c.c., ovvero i componenti del consiglio di amministrazione nelle società con sistema monistico ex art. 2409-sexiesdecies c.c.), ovvero chi esercita in modo continuativo e significativo i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione (ad es. l'amministratore di fatto), ovvero ancora chi, ai sensi del secondo comma, è legalmente incaricato dall'autorità giudiziaria o dall'autorità pubblica di vigilanza di amministrare la società o i beni dalla stessa posseduti o gestiti per conto di terzi.

Del delitto di cui al secondo comma rispondono solo gli amministratori della società controllata, ma ciò non esclude una responsabilità a titolo di concorso da parte degli amministratori della società controllante (Musco, 169).

Il fatto tipico

Il fatto tipico dei reati, di cui al primo e secondo comma dell'art. 2628 c.c., implica innanzitutto la violazione dei divieti che il codice civile pone in tema di sottoscrizione o acquisto di azioni o quote proprie o della società controllante, stante il riferimento nell'incipit della norma agli amministratori che, «fuori dei casi consentiti dalla legge», abbiano posto in essere tale condotta.

Si tratta in sostanza dei divieti rispettivamente sanciti dall'art. 2357, primo comma, c.c. (ossia il divieto generale per la società per azioni di acquistare azioni proprie, se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato e dell'integrale liberazione delle azioni, divieto questo da leggersi in uno a tutte le previsioni di cui all'art. 2357-bis c.c.), dall'art. 2358 c.c., come sostituito dall'art. 1 d.lgs. n. 142/2008 (ossia il divieto di accordare prestiti o fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie, se non alle condizioni indicate dalla norma), dall'art. 2359-bis, comma 1, c.c. (ossia il divieto di acquistare azioni o quote della società controllante da parte della società controllata, se non nei limiti degli utili distribuibili e delle riserve disponibili risultanti dall'ultimo bilancio regolarmente approvato), dall'art. 2360 c.c. (ossia il divieto di sottoscrizione reciproca di azioni), nonché, per la società a responsabilità limitata, dall'art. 2474 c.c. (ossia il divieto nelle società a responsabilità limitata di acquistare o accettare in garanzia partecipazioni proprie, ovvero accordare prestiti o fornire garanzia per il loro acquisto) e per la società cooperativa dall'art. 2529 c.c.

Come è agevole ricavare dal complesso delle citate disposizioni del codice civile che regolano la materia, l'acquisto e la sottoscrizione di azioni o quote sociali sono, dunque, disciplinate in modo diverso a seconda del tipo societario. Per le società a responsabilità limitata, l'art. 2474 c.c., ad esempio, pone un divieto assoluto di operazioni sulle proprie partecipazioni; per le società per azioni e in accomandita per azioni il quadro normativo è, invece, più complesso, atteso che l'identificazione delle condotte illecite avviene caso per caso, confrontando le disposizioni di cui agli artt. 2357 e ss. c.c. che prevedono, accanto al predetto divieto generale, una serie di condizioni di liceità (es. l'art. 2357-bis c.c. prevede casi speciali di acquisto delle proprie azioni) (Foffani, 172).

Dall'ultimo comma dell'art. 2357 c.c. emerge, inoltre, che il divieto di acquisto di azioni proprie è esteso anche agli acquisti realizzati tramite società fiduciarie o per interposta persona.

I reati di cui al primo e secondo comma dell'art. 2628 c.c. sono reati a forma vincolata che si articolano attraverso due modalità alternative di realizzazione: l'acquisto e la sottoscrizione ed esse si differenziano solo per l'oggetto materiale (partecipazioni o azioni proprie, ovvero della società controllante).

La struttura e la natura sanzionatoria della fattispecie impongono un necessario rinvio alla disciplina civilistica in tema di acquisti e sottoscrizioni, norme extrapenali che esprimono il nucleo precettivo della fattispecie in commento (Torre, 182).

Il termine acquisto non evoca solo il concetto di compravendita, bensì qualsiasi tipo di negozio che abbia come effetto il trasferimento delle azioni o quote sociali (Musco, 173; Mucciarelli, 320).

Per quanto concerne, in particolare, il delitto di cui al secondo comma, il fatto tipico in relazione al divieto di cui all'art. 2359-bis c.c. riguarda sia l'acquisto di azioni o quote della società controllante con fondi indisponibili, sia l'acquisto di azioni non interamente liberate della controllante. La situazione di controllo rilevante, invece, ai fini del reato in questione è una di quelle disciplinate dal n. 1 e n. 2 del primo comma dell'art. 2359 c.c. (ossia il controllo di diritto ed il controllo di fatto esterno), non rilevando, invece, la situazione di collegamento in cui una società esercita sull'altra solo un'influenza dominante per la presenza di vincoli contrattuali (disciplinata dal n. 3 dell'art. 2359 c.c.) (Musco, 177; Mucciarelli, 291; Torre, 185).

Ad integrare i delitti in esame, poi, non è sufficiente la mera inosservanza delle relative disposizioni civilistiche, ma occorre l'effettiva determinazione di un evento negativo collegato causalmente alla violazione, lesivo della sfera patrimoniale tutelata ed incidente sull'integrità del capitale sociale, come si ricava dall'utilizzo delle espressioni, in entrambi i commi, «cagionando una lesione all'integrità del capitale sociale o delle riserve non distribuibili per legge». Si tratta dunque di un reato di evento e di danno, procedibile d'ufficio (Rossi, 32).

Il concretizzarsi del danno all'integrità del capitale sociale o delle riserve indisponibili per legge determina il momento di consumazione di entrambi i reati, la struttura dei quali implicherebbe l'incompatibilità con il tentativo, ai sensi dell'art. 56 c.p.

Il leveraged buy-out

Una specifica trattazione meritano i rapporti tra i reati in esame e l'operazione di leveraged buy-out (LBO), con la quale si suole indicare, in generale, una particolare operazione finanziaria di «acquisizione mediante debito», finalizzata all'acquisto di una società (o di un ramo aziendale), mediante il ricorso a capitali di prestito forniti da istituti di credito e/o da società finanziarie specializzate che verranno – terminata l'operazione – garantiti e successivamente rimborsati o mediante gli utili prodotti dalla società acquisita o mediante la cessione, di alcuni o di tutti, i cespiti aziendali della stessa.

Più precisamente, il genus negoziale del leveraged buy out prevede l'acquisto (buy out) di un'impresa (target) o, sovente, della partecipazione, totalitaria o di controllo, di una società o dei beni aziendali della stessa, acquisto che si effettua mediante un'idonea leva finanziaria (leveraged), atta a consentire il rimborso del debito contratto per il pagamento del relativo prezzo, comprensivo degli utili prodotti dalla società inglobata. L'attuazione di detto negozio, generalmente, determina la costituzione di una nuova società (newco) a cui è diretto il prestito, di regola proveniente dal sistema bancario, deputato a consentire l'adempimento dell'obbligazione assunta, ossia un mutuo per lo più di importi elevati rispetto alle dimensioni del capitale sociale di riferimento. La successiva fusione o incorporazione della strumentale newco con l'impresa oggetto di acquisto (target) consente che il debito contratto rinvenga un'effettiva garanzia nel patrimonio della società incorporata. In sostanza, trattasi della creazione di un veicolo strumentale (cd. newco), destinato ad acquisire, attraverso l'indebitamento, il pacchetto azionario della società operativa, in funzione della successiva fusione per incorporazione con la stessa. Il tratto caratteristico di tale operazione, avente eterogenee modalità di realizzazione, risiede nella circostanza che l'acquisizione delle azioni della target o del complesso aziendale di questa avviene attraverso un ridotto apporto di capitali propri dell'acquirente ed un massiccio ricorso, invece, al capitale di prestito, ottenuto attraverso una complessa operazione di finanziamento, sulla base della capacità di indebitamento (cd. leva finanziaria) dell'entità oggetto di acquisizione (Bruno, 807).

Prima della riforma del diritto societario, l'operazione in questione era considerata vietata, ravvisandosi nella sostanziale garanzia per l'acquisto di beni destinati a far parte del patrimonio societario, una violazione del dettato dell'art. 2358, n. 1, c.c., norma questa che prima della sua abrogazione precludeva alla società di accordare prestiti, fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie e di accettare azioni proprie in garanzia; in sede penale il previgente art. 2630, comma 1, n. 2, c.c. sanzionava la violazione dell'art. 2358 c.c., dando così valenza di reato alla condotta in questione.

La giurisprudenza di legittimità (Cass. pen. V, 15 novembre 1999, n. 5503) – oltre a quella di merito, nel celebre caso c.d. Farmitalia (Trib. Milano 30 giugno 1992) – si era espressa nel senso che il moderno schema di autofinanziamento, qual è quello del cd. LBO, sorto negli Stati Uniti d'America, non è importabile in Italia, ostando il principio fissato nell'art. 2358 c.c., per il quale «la società non può accordare prestiti, né fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie (comma 1), né può accettare azioni proprie in garanzia». La S.C. sulla base di tali precisazioni aveva in proposito concluso nettamente nel senso che il meccanismo finanziario utilizzato mediante il LBO era da ritenersi illecito in Italia.

L'art. 7, comma 1, lett. d) della legge delega n. 366/2001 per la riforma del diritto societario ha demandato, però, al legislatore delegato di «prevedere che le fusioni tra società, una delle quali abbia contratto debiti per acquisire il controllo dell'altra, non comporta violazione del divieto di acquisto e di sottoscrizione di azioni proprie, di cui, rispettivamente, agli artt. 2357 e 2357-quater c.c., e del divieto di accordare prestiti e di fornire garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, di cui all'art. 2358 c.c.» ed ha individuato le condizioni a cui dette fusioni devono sottostare (ex art. 2501-bis c.c.), così introducendo un limite ostativo, già sotto il profilo dell'elemento oggettivo, a qualsivoglia connotazione di antigiuridicità. Il legislatore delegato, in attuazione della suddetta previsione, con i decreti legislativi del 17 gennaio 2003, n. 6 e 5, si è attenuto a tale indicazione, ed ha previsto all'art. 2501-bis c.c. – con riguardo alla fusione a seguito di acquisizione con indebitamento – l'obbligo per i soggetti interessati di esplicitare un piano economico e finanziario, la cui ragionevolezza sia asseverata da una società di revisione contabile. A ciò va aggiunto che l'art. 2358 c.c., nella sua attuale formulazione a seguito degli interventi di cui all'art. 1 comma 4 del d.lgs. n. 142 del 4 agosto 2008, sotto la rubrica «altre operazioni sulle proprie azioni», detta precise condizioni, affinché le operazioni in questione possano compiersi e tale previsione – in uno al fatto che nell'art. 2628 c.c. non è contenuto il divieto di prestiti o il rilascio di garanzie per l'acquisto o la sottoscrizione di azioni proprie, allorquando si descrivono le condotte di coloro che acquistano o sottoscrivono azioni o quote sociali, nè il riformato art. 2629 c.c., in materia di fusione, pone preclusione di sorta, laddove l'operazione, recante intrinsecamente un elevato rischio per il finanziatore, rispetti le disposizioni di legge – porta a ritenere senz'altro che sia stato introdotto un limite ostativo, già sotto il profilo dell'elemento oggettivo, alla connotazione di antigiuridicità dell'operazione in questione. Ciò sempre che il leveraged buy out venga attuato mediante un procedimento di fusione rispettoso delle disposizioni normative, sorretto da un progetto industriale, sicché difettando tali condizioni potrebbe ravvisarsi la fattispecie incriminatrice di cui all'art. 223, comma 2, n. 2, seconda parte, l. fall. nei termini appunto di operazione dolosa (Bruno cit.).

In tal senso, si è pronunciata anche la giurisprudenza di legittimità, che ha evidenziato come, in tema di reati societari, a seguito della sostituzione dell'art. 2630 c.c. per effetto del d.lgs. n. 61/2002, non costituisca illecito penale l'operazione, inquadrabile nel più ampio schema del cd. leveraged buy-out, con la quale sia ceduto a credito parte del pacchetto azionario di una società operativa ad altra società, creata in modo strumentale per effettuare il detto acquisto con previsione di indebitamento e al fine di compiere attività di gestione di interesse della prima, per poi essere destinata alla fusione per incorporazione con la medesima e ripianare il debito con gli utili dell'attività posta in essere. Tuttavia, la condotta, al contempo, potrebbe serbare rilievo penale, nel contesto della residuale fattispecie di bancarotta societaria ex art. 223, comma 2, n. 2 l.fall. (quale «operazione dolosa»), ma alla sola condizione che il leveraged buy-out, attuato attraverso il procedimento di fusione, non sia, al momento del suo avvio, sorretto da un effettivo progetto industriale e risulti, pertanto, proiettato verso un'attività incapace di generare effettiva ed adeguata ricchezza, sicché i rischi ad esso indubitabilmente sottesi, non siano giustificabili con la doverosa tutela del patrimonio societario, garanzia dei creditori (Cass. pen. V, n. 23730/2006).

Più recentemente è stato ritenuto  ravvisabile  il reato di bancarotta fraudolenta per distrazione in una operazione di "leveraged buy-out", realizzata mediante il prelievo di rilevanti risorse da una società, già in stato di dissesto, per fornire all'acquirente le provviste finanziarie necessarie al pagamento delle quote ad un prezzo sovrastimato (Cass. pen. V,  n.  34292/2020). Invero, non si è ravvisata in tale fattispecie l'ipotesi di bancarotta semplice di cui all'art. 217, comma primo, n. 2, l. fall., integrata da operazioni di manifesta imprudenza, ma appunto la più grave ipotesi di bancarotta fraudolenta, trattandosi  di operazioni comportanti, in pressoché totale assenza di vantaggi, un notevole impegno economico-finanziario della società, dichiarata poco dopo fallita, atteso che le operazioni imprudenti, realizzate pur sempre nell'interesse dell'impresa, sono quelle in tutto o in parte aleatorie o frutto di scelte avventate, tali da rendere palese a prima vista che il rischio affrontato non è proporzionato alle possibilità di successo. Da un punto di vista penalistico, l'accertamento dell'elemento oggettivo della concreta pericolosità del fatto distrattivo e del dolo generico deve valorizzare la ricerca di "indici di fraudolenza", rinvenibili, ad esempio, nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell'azienda, nel contesto in cui l'impresa ha operato, avuto riguardo a cointeressenze dell'amministratore rispetto ad altre imprese coinvolte, nella irriducibile estraneità del fatto generatore dello squilibrio tra attività e passività rispetto a canoni di ragionevolezza imprenditoriale, necessari a dar corpo, da un lato, alla prognosi postuma di concreta messa in pericolo dell'integrità del patrimonio dell'impresa, funzionale ad assicurare la  garanzia dei creditori, e, dall'altro, all'accertamento in capo all'agente della consapevolezza e volontà della condotta in concreto pericolosa (Cass. pen. V, n. 38396/2017).

Elemento soggettivo

Il delitto in questione è punito a titolo di dolo generico, consistente nella rappresentazione e volizione da parte dell'agente, non solo dell'acquisto o sottoscrizione delle azioni o delle quote fuori dai casi consentiti dalla legge, ma anche del fatto che con tale comportamento si sta aggredendo il capitale della società.

La fattispecie è compatibile con il dolo eventuale per cui sarebbe sufficiente, ai fini dell'integrazione del reato, che l'agente si prefiguri e accetti il rischio di cagionare un danno all'integrità del capitale (Conti, 148).

Cause estintive

Il reato si estingue per effetto della ricostituzione del capitale sociale o delle riserve indisponibili. La riparazione deve intervenire prima dell'approvazione del bilancio che si riferisce all'esercizio in relazione al quale è stata posta in essere la condotta (Sciumbata, L'estinzione del reato, 241 ss.).

Tale causa di non punibilità può essere inquadrata nell'ambito delle cause estintive post delictum ed, in particolare, come causa di non punibilità di tipo oggettivo, che si comunica ai concorrenti qualora si accerti un concorso di persone nel reato (Giunta, 280).