Codice Civile art. 2625 - Impedito controllo (1).

L'impedito controllo dopo la riforma del d.lgs. n. 61/2002

La fattispecie di impedito controllo di cui all'art. 2625 c.c. è stata interessata da importanti modifiche rispetto all'originaria previsione di cui all'art. 2623 n. 3 c.c. Oggi consta di due diverse figure, come precisato nella Relazione governativa al d.lgs. 11 aprile 2002 n. 61: ossia di un illecito amministrativo, previsto dal primo comma, punito con la sanzione amministrativa pecuniaria fino a 10.329 euro, e dell'ipotesi delittuosa, prevista dal secondo comma, ove la condotta abbia cagionato un danno ai soci, punita con la reclusione fino ad un anno. Il terzo comma, poi, prevede una circostanza aggravante, introdotta dall'art. 39, comma 2, lett. a), l. 28 dicembre 2005 n. 262, che sanziona con il raddoppio di pena la condotta di cui al secondo comma, nel caso di società quotate, i cui titoli sono diffusi in maniera rilevante tra il pubblico.

La «progressione» da illecito amministrativo a delitto è stata ritenuta «inusuale» (Giunta, 838; Foffani, 383) e criticata in base alle «buone regole» di tecnica normativa, atteso che, secondo alcuni autori, sarebbe stato più corretto utilizzare semmai lo schema «differenziato» contravvenzione-delitto, garantendo così una progressione da una species all'altra di reato (Ambrosetti-Mezzetti-Ronco, 169).

Ad avviso di chi scrive, tuttavia, non trattasi di una «progressione», ma della previsione di due distinte ipotesi illecite. Infatti, sebbene sia unico il modello comportamentale delle due fattispecie (occultamento di documenti od altri idonei artifici, attraverso i quali si realizza l'ostacolo o l'impedimento al controllo), siano identici i soggetti attivi e sia sovrapponibile il profilo psicologico dell'illecito, tuttavia, l'ipotesi di reato descritta nel secondo comma si differenzia dall'illecito amministrativo per il fatto di prevedere che dalla condotta sia derivato un danno ai soci e che, comunque, tale danno sia tempestivamente denunciato attraverso la querela della persona offesa . In sostanza, l'impedito controllo fine a se stesso non è più penalmente rilevante rispetto all'originaria previsione di cui all'art. 2623 n. 3 c.c., mentre esso assume rilievo penale solo nella misura in cui determini un danno ai soci. In ciò risiede anche il più rilevante elemento di discontinuità tra il reato in esame e quello previgente di cui all'art. 2623 n. 3 c.c., stante la trasformazione da reato di pericolo in quello di danno.

Le due previsioni, di cui al primo ed al secondo comma dell'art. 2625 c.c., si caratterizzano per una diversa oggettività giuridica, atteso che la prima è lesiva del regolare esercizio delle funzioni di controllo, mentre la seconda è posta a tutela degli interessi patrimoniali dei soci suscettibili di essere pregiudicati dalle condotte di impedito controllo (Di Florio, 160; Maruotti, 290).

La scelta di tutelare penalmente il solo bene finale, costituito dal patrimonio, è stata criticata da quanti non hanno condiviso l'annullamento di fatto della tutela penale delle funzioni di controllo in nome di un'istanza di «privatizzazione», di cui vi è traccia anche nella procedibilità a querela di parte (Amati, 362).

Non condivisibile è apparso, in particolare, l'obiettivo di concentrare l'intervento penale attorno alla tutela di interessi ben definiti, di natura prevalentemente patrimoniale, abbandonando la costruzione di fattispecie in termini di plurioffensività e selezionando al contempo modalità comportamentali offensive dei singoli beni giuridici (Bernazzani, 100). In proposito, è stato osservato che l'art. 2625 c.c. rappresenta in maniera paradigmatica le linee generali della riforma dei reati societari, nata sulle ceneri del progetto Mirone e la nuova norma, con l'intento di estendere e precisare l'area di operatività della fattispecie incriminatrice previgente dell'art. 2623 n. 3 c.c., risulti depenalizzata nella sua figura base, conservando rango di illecito penale delittuoso solo nel caso in cui la condotta abbia cagionato appunto un danno ai soci (Montani, 190).

Sul piano applicativo, l'intervento normativo del 2002 ha determinato un vero e proprio vuoto nella tutela penale del controllo sociale con riguardo a quei fatti tipici commessi anteriormente all'introduzione dell'art. 2625 c.c.: da un lato, infatti, essi non sono penalmente rilevanti ove non sia possibile rinvenire la sussistenza di un danno per i soci; dall'altro, per il riconoscimento della sussistenza del mero illecito amministrativo sarebbe stata necessaria una previsione ad hoc.

Nella giurisprudenza di legittimità è stato evidenziato, infatti, come il giudice penale che accerti l'avvenuta abolitio criminis del reato di impedito controllo della gestione sociale – originariamente previsto dall'art. 2623, n. 3, c.c. – ad opera dell'art. 2625 (il quale prevede che la condotta di impedito controllo, quando non abbia cagionato danno ai soci, sia punita con sanzione pecuniaria amministrativa) non ha l'obbligo di trasmettere gli atti alla autorità amministrativa competente ad applicare le sanzioni in ordine all'illecito depenalizzato, non sussistendo alcuna disposizione transitoria del d.lgs. n. 61 del 2002 che preveda un tale obbligo, mentre il legislatore, laddove ha ritenuto necessaria tale trasmissione, ha dettato un'espressa previsione (ad esempio per gli illeciti valutari), posto che detto obbligo si pone in contrasto con il principio di irretroattività della sanzione amministrativa sancita dall'art. 1 della legge n. 689/ 1981, che non può essere derogato se non nelle ipotesi tassativamente previste. Né sono applicabili – trattandosi di violazione antecedente l'entrata in vigore del d.lgs. n. 61/2002 – le disposizioni transitorie di cui alla legge n. 689/1981, ovvero l'art. 2, comma 3, c.p., in quanto tale previsione disciplina l'ipotesi di successione di leggi penali e non quella in cui sopravvenga una legge che trasforma il fatto costituente reato in illecito amministrativo. Con la conseguenza che in nessun caso l'autorità amministrativa può applicare alla violazione dell'art. 2623 n. 3 c.c. una sanzione ai sensi dell'art. 2625 c.c. come modificato (Cass. pen. V, n. 21064/2004).

In tema di bancarotta fraudolenta impropria da reato societario, la nuova formulazione dell'art. 223, comma 2, n. 1, legge fallimentare, introdotta dall'art. 4 del d.lgs. 11 aprile 2002, n. 61, non ha riprodotto, tra i fatti-reato che possono essere causa o concausa di dissesto societario, quello degli amministratori che impediscono il controllo della gestione sociale da parte del collegio sindacale. La tutela del regolare esercizio dell'attività di controllo è ora affidata esclusivamente alla nuova disposizione contenuta nell'art. 2625, che ha depenalizzato, in parte, l'illecito previsto dal previgente art. 2623 n. 3 c.c. (nel caso in cui non vi siano stati danni per i soci), prevedendo, in ipotesi contraria, una fattispecie delittuosa punibile a querela della persona offesa (Cass. pen. V, n. 25510/2003).

Nozione di controllo

Il termine controllo si riferisce a quel complesso di attività di verifica sulla correttezza dei comportamenti degli amministratori svolti nelle società commerciali. Nell'ambito di tale attività si suole distinguere il controllo interno, di natura essenzialmente privatistica, dal controllo esterno o attività di vigilanza esterna, effettuata prevalentemente da soggetti di rilievo pubblicistico, non incardinati nell'organizzazione sociale.

L'art. 2625 c.c. si occupa, come già evidenziato, esclusivamente del controllo interno – assolvente a funzioni di tipo privatistico – che è quello «attribuito per legge ai soci o ad altri organi sociali». Il controllo demandato agli organi sociali è tradizionalmente quello a cui è deputato il collegio sindacale, al quale la riforma societaria attuata dal d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 ha affiancato, da un lato, il comitato costituito all'interno del consiglio di amministrazione (art. 2409-sexiesdecies c.c.) nelle società che adottano il sistema monistico e dall'altro, il consiglio di sorveglianza (art. 2409-octies c.c.), in caso di adozione del sistema dualistico (Di Florio, 161). Vi è poi l'internal audit, quale organo incaricato del controllo dei processi aziendali, cui si aggiunge il controllo esercitato dall'organismo di vigilanza secondo le previsioni del d.lgs. n. 231/2001.

Il controllo esterno è svolto, invece, dalle società di revisione legale e dalle autorità indipendenti (Montani, 188). Per quanto concerne i revisori, l'art. 37, comma 35, lett. a), del d.lgs. 27 gennaio 2010, n. 39 ha eliminato ogni riferimento in precedenza contenuto all'attività di revisione, in linea con la finalità generale della norma di tutelare unicamente la funzione di controllo interno, essendo affidata quella di controllo esterno all'art. 29 del citato d.lgs. n. 39/2010.

In merito al controllo dei soci, già nella vigenza dell'art. 2623 n. 3 c.c. era stato correttamente evidenziato come tale questione costituisse una tra le più spinose tra quelle scaturenti dall'incontro della regolamentazione civilistica della funzione di controllo sulla gestione delle società commerciali e la fattispecie di impedito controllo (Napoleoni, 474). In linea generale va evidenziato che l'impedimento o l'ostacolo del controllo nei confronti dei soci si verifica ed è senz'altro rilevante alle condizioni di legge nelle società strutturalmente prive di collegio sindacale, come le società di persone, nell'ambito delle quali è concesso a ciascuno dei partecipanti un ampio potere di controllo, giustificato dalla illimitata responsabilità. Nelle società di capitali, invece, è maggiormente limitato ed all'uopo si presenta decisiva l'indagine sui poteri di controllo attribuiti ai soci dalla legge extrapenale.

Rimandando alla specifica trattazione sui soggetti destinatari della tutela penale del controllo, è sufficiente evidenziare in questa sede come il potere di controllo dei soci è presidiato dall'art. 2625 c.c. in modo diverso a seconda dei tipi di società (Amati, cit.).

L'interesse tutelato

Le due fattispecie di cui all'art. 2625 c.c. tutelano interessi diversi: l'illecito amministrativo, di cui al primo comma, è infatti orientato a tutelare il regolare esercizio della funzione di controllo in una prospettiva di trasparenza della gestione sociale; l'ipotesi delittuosa di cui al secondo comma risulta incentrata, come accennato, sugli interessi patrimoniali dei soci.

La previsione con la quale si apre il secondo comma, «se la condotta ha cagionato un danno ai soci....» non pare lasciar spazio a dubbi circa la natura esclusivamente patrimoniale dell'interesse tutelato, come confermato dalla stessa Relazione governativa, la quale ha evidenziato appunto che «oggetto di tutela è il patrimonio». La formulazione della norma ha, comunque, fatto discutere, specie nell'immediatezza della sua lettura, circa la natura del danno ai soci e la sua concreta configurabilità. La tesi secondo la quale la verificazione del danno integrerebbe una condizione obiettiva di punibilità intrinseca, essendo il disvalore dell'illecito già compiutamente espresso dalla condotta tipica (Plantamura, 345) – tesi questa che rimanda ad una concezione effettuale del controllo – è stata superata dalla mera constatazione che dopo la riforma del 2002 la funzione del controllo non risulta essere più il bene giuridico da proteggere in quanto tale, anche in ambito penale (oltre che quale illecito amministrativo) (Messina, 291).

È stato, poi, osservato come la condotta tipizzata di cui all'art. 2625 c.c. non possa ritenersi in sé produttiva di un danno patrimoniale, essendo volta a mascherare un difetto di informazione o a precludere l'accertamento di responsabilità degli amministratori, rivestendo così una funzione strumentale all'occultamento di precedenti o successivi fatti lesivi, ai quali più propriamente appare riconducibile il pregiudizio per i soci (Seminara, 466); sicché dal mancato esercizio di una funzione essenzialmente ispettiva non potrebbe mai derivare, in via immediata e diretta, un danno patrimoniale ai soci. Anche a voler ipotizzare solo come possibile un danno patrimoniale, vi è comunque la difficoltà di accertare il collegamento causale tra la condotta ostruzionistica degli amministratori e siffatto evento (Montani, 195).

La giurisprudenza di legittimità, in tema di interesse protetto dalla norma, evidenzia come il delitto di cui all'art. 2625 c.c., comma 2, sia da considerare un reato che tutela il patrimonio dei soci, a differenza dell'illecito amministrativo di cui al primo comma, in cui non è prevista la causazione del danno (Cass. pen. V, n. 11639/2012).). Il reato proprio di cui all'art. 2625 c.c., non tutela in via generale la partecipazione del socio alla vita societaria e alle deliberazioni della società, ma è volto a presidiare in modo specifico le funzioni di controllo dal medesimo esercitabili sulla gestione ed amministrazione della società, con la conseguenza che non ogni attività societaria, cui venga impedito al socio di partecipare, può configurare violazione della norma di cui all'art. 2625 c.c., essendo necessario che l'impedimento attenga in modo specifico alle funzioni di controllo di regolarità della gestione (Cass. pen. V, n. 15641/2015). La S.C. ha chiarito, altresì, che il reato di impedito controllo (art. 2625, comma secondo) si consuma con il verificarsi dell'evento di danno previsto dalla fattispecie incriminatrice – necessariamente successivo alla condotta dell'impedimento del controllo, perché a questa è legata da un rapporto di causalità – con la conseguenza che solo dalla verificazione del danno decorre il termine per presentare la querela. Il danno per i soci si pone, dunque, come elemento costitutivo della fattispecie di cui al secondo comma dell'art. 2625 c.c. (Cass. pen. V, n. 44928/2017). Il diritto di querela per il reato in questione, poi, spetta a tutti i soci che abbiano subito un danno patrimoniale, indipendentemente dal fatto che questo sia stato immediatamente determinato dal comportamento degli amministratori, ovvero indirettamente causato dal pregiudizio recato al patrimonio sociale dallo stesso comportamento, poiché la norma di cui all'art. 2625, comma 2, c.c. non pone alcun limite alla titolarità dei soci del diritto di presentare istanza punitiva (Cass. pen. V, n. 38393/2012; Cass. pen. VI, n. 47307/2016).

I soggetti

Il reato di cui all'art. 2625, comma 2 c.c. integra un reato proprio, i cui autori tipici sono gli amministratori delle società.

Ad essi sono equiparati i componenti del consiglio di gestione e quelli del consiglio di amministrazione delle società che abbiano adottato rispettivamente il modello dualistico o quello monistico di organizzazione.

Per effetto dell'estensione della qualifica soggettiva operata dall'art. 2639 c.c., vanno annoverati, infatti, tra i soggetti attivi coloro che sono tenuti a svolgere la stessa funzione degli amministratori, pur diversamente qualificata, sia coloro che ne esercitano, in modo continuato e significativo, i poteri tipici inerenti alla qualifica o alla funzione.

Quanto alla posizione degli amministratori giudiziari e dei commissari governativi, l'estensione prevista dal secondo comma del richiamato art. 2639 c.c. opera limitatamente ad ipotesi peculiari, in quanto la nomina degli amministratori giudiziari e dei commissari governativi ha come effetto la revoca dei sindaci in carica (Musco, 258).

Va, inoltre, osservato che la normativa sulla responsabilità amministrativa da reato delle persone giuridiche prevede, all'art. 25-ter lett. h) del d.lgs. n. 231/2001, che il delitto di impedito controllo dà vita anche ad una responsabilità a carico dell'ente nel cui interesse o vantaggio è commesso il reato.

Quanto ai destinatari della tutela, essi sono identificati mediante un criterio oggettivo che rinvia all' attività di controllo svolta.

È tutelata, in primis, l'attività di controllo dei sindaci – e dei soggetti agli stessi equiparati – sia come membri dell'organo di vigilanza che come singoli.

Più complessa è, invece, la problematica relativa all'individuazione dei poteri di controllo da parte dei soci nell'ambito delle diverse tipologie societarie e della conseguente configurabilità dell'ipotesi criminosa di impedito controllo, atteso che, solo in apparenza l'art. 2625 c.c. pone sullo stesso piano l'attività di controllo svolta dai soci e quella degli altri organi sociali, essendo il potere di controllo presidiato dalla norma in esame solo quello assegnato ai soci «legalmente».

Il controllo dei soci assume immediata pregnanza ed incisività nelle società come quelle di persone nell'ambito delle quali è concesso a ciascuno dei partecipanti un ampio potere di controllo interno. In particolare, per quanto riguarda le società in nome collettivo, ai sensi dell'art. 2261 c.c. in riferimento all'art. 2293 c.c., i soci che non partecipano alla amministrazione hanno diritto di avere dagli amministratori notizia dello svolgimento degli affari sociali, di consultare i documenti relativi all'amministrazione e di ottenere il rendiconto quando gli affari per cui fu costituita la società sono stati compiuti. Il secondo comma della medesima disposizione, inoltre, prevede che se il compimento degli affari sociali dura oltre un anno, i soci hanno diritto di avere il rendiconto dell'amministrazione al termine di ogni anno, salvo che il contratto stabilisca un termine diverso (Amati, cit.).

Nelle società in accomandita semplice, i soci accomandatari, ove non amministratori, fruiscono dei medesimi obblighi e diritti dei soci delle società in nome collettivo, ai sensi dell'art. 2318 c.c., mentre i soci accomandanti – esclusi istituzionalmente dall'amministrazione della società – si vedono riconosciuto il solo diritto di avere comunicazione del bilancio e del conto dei profitti e delle perdite, e di controllare l'esattezza di essi, consultando i libri e gli altri documenti della società, in base al disposto dell'art. art. 2320, comma 3, c.c.

Maggiormente problematica è l'individuazione dell'oggetto del «controllo impedito» e della sua rilevanza penale nelle società di capitali, stante la presenza anche di un collegio sindacale, a cui è affidato il compito istituzionale del controllo interno sulla gestione ex art. 2403 c.c., con  conseguente limitazione dei diritti di controllo del socio uti singulus: infatti, ai sensi dell'art. 2422 c.c., il socio della s.p.a. può solo esaminare il libro dei soci e il libro delle adunanze e delle delibere assembleari (Amati, cit.).

In proposito, l'art. 2625 c.c. – sebbene non faccia più riferimento alla nozione di gestione sociale, come il previgente art. 2623 n. 3 c.c., da intendersi nel significato tecnico di attività di amministrazione del patrimonio dell'ente diretta al perseguimento dell'oggetto sociale –  non implica la rilevanza penale dell'ostruzionismo verso ogni tipo di controllo legalmente attribuito, fino a ricomprendere le mere condotte di ostacolo all'ispezione dei libri sociali da parte dei soci, ai sensi dell'art. 2422, comma 1, c.c., dovendo prediligersi, invece, un'interpretazione ristretta in relazione alla condotta descritta dalla norma, che si realizza con attività specifiche, quali l'«occultamento di documenti» od «altri idonei artifici».

Tale interpretazione restrittiva risulta condivisa anche dalla S.C., che ha precisato come non ogni attività societaria, cui venga impedito al socio di partecipare, sia suscettibile di configurare il reato di cui all'art. 2625 c.c., essendo necessario che l'impedimento attenga in modo specifico alle funzioni di controllo di regolarità della gestione (Cass. pen. V, n. 15641/2015).

Per quanto riguarda le s.r.l., con la riforma del diritto societario ad opera del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 6 (Riforma organica della disciplina delle società di capitali e società cooperative, in attuazione della legge 3 ottobre 2001, n. 366), il legislatore, nel riscrivere e rinnovare la disciplina della società a responsabilità limitata, ha ampliato il diritto di controllo del socio come delineato nell'art. 2476 c.c. ed, in particolare, ha riconosciuto al socio estraneo all'amministrazione della società il diritto di accedere alle informazioni relative alla gestione ed amministrazione e, dunque, di esercitare un controllo personale e diretto sull'operato degli amministratori, con accesso anche ai libri e documenti concernenti la gestione e l'amministrazione della società; detto diritto si correla alla facoltà per i singoli soci, riconosciuta dal medesimo art. 2476, comma terzo, c.c., di esercitare in forma individuale l'azione di responsabilità verso gli stessi amministratori e, comunque, prescinde completamente dalla circostanza che la società sia dotata o meno di collegio sindacale, anzi, nel nuovo impianto normativo in materia di società a responsabilità limitata, non è richiesta l'esistenza di detto collegio sindacale, proprio perché a ciascun socio è affidato il diritto di esercitare un controllo penetrante e «diffuso», sull'operato degli amministratori, quale efficace strumento a tutela della corretta gestione della società; pertanto, il diritto del socio non amministratore all'ostensione della contabilità e degli altri libri sociali ha carattere inderogabile da parte dell'amministratore anche in presenza del collegio sindacale (Cass. pen. VI, n. 47307/2016).

In ogni caso compete anche al socio-amministratore di s.r.l. il diritto, previsto dall'art. 2476, secondo comma, c.c., di ricevere notizie sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri e i documenti (Cass. I, n. 2038/2018).

Le condotte

Il reato di impedito controllo è un reato a forma vincolata (diversamente dal previgente art. 2623 comma 1 n. 3 c.c.), atteso che l'art. 2625 c.c. prevede due modalità di condotta in forma alternativa ossia: «occultando documenti» od altri «idonei artifici (...)». La condotta-tipo è costituita dall'ipotesi di occultamento di documenti, alla quale sono generalmente ricondotti anche i casi di distruzione, sottrazione, o trasferimento in sedi non agevolmente accessibili, delle scritture inerenti alla gestione della società (Seminara, 461). Gli «altri idonei artifici» rappresentano evidentemente una formula di chiusura che ricomprende qualunque modus operandi, purché connotato da frode (Musco, 259). Il riferimento all'idoneità degli artifici appare una superfetazione normativa, non avendo altra funzione se non ribadire l'esistenza di un nesso di causalità materiale tra il risultato e l'impedimento od ostacolo all'attività di controllo (Di Florio, 163).

Parte della dottrina, sottolineando la necessità di sanzionare anche la mancata collaborazione con il soggetto controllore in ragione della ratio di tutela propria della norma, propende per una «interpretazione ortopedica» così da ricondurre all'attività ingannatoria, cui dà rilevanza all'art. 2625 c.c., anche gli artifici che, in presenza di specifiche violazioni dei summenzionati doveri di collaborazione, mirano a dissimulare l'intento degli amministratori di impedire od ostacolare l'attività del controllore, il quale, proprio perché ingannato, non si avvarrà degli strumenti che l'ordinamento prevede per rimuovere detti ostacoli (Montani, 193).

La Cassazione ha evidenziato che, in considerazione dell'inequivoco dato testuale dell'art. 2625, comma primo, c.c., deve ritenersi che detta norma, laddove sanziona l'impedimento o l'ostacolo all'attività di controllo del socio, mediante l'occultamento documentale od altri artifici, postula una condotta necessariamente attiva dell'amministratore della società, attuata mediante la distrazione o distruzione dei documenti sociali, ovvero mediante l'impiego di particolari espedienti volti a trarre in inganno. Dunque, non è sufficiente una condotta meramente omissiva da parte del soggetto agente, negando, ad esempio, l'ostensione della documentazione contabile e societaria, ma è necessaria una condotta attiva, tesa ad intralciare il controllo della regolarità della gestione da parte del socio (Cass. pen. VI, n. 47307/2016), attraverso l'impiego di particolari espedienti volti a trarre in inganno (Cass. pen. V, n. 15641/2015).

Tuttavia, più recentemente, la giurisprudenza di legittimità ha precisato che il  reato di impedito controllo di cui all'art. 2625, comma secondo, c.c. può essere integrato anche da condotte meramente ostruzionistiche tese a impedire o ad ostacolare la partecipazione del socio all'assemblea ovvero dal reiterato e consapevole diniego, anche non esplicitamente manifestato, di fornire al socio, che ne abbia fatto ripetuta richiesta, la documentazione necessaria al controllo della gestione dell'impresa (Cass. pen. V,  n. 13803/2019). Il principio in questione è stato affermato con riferimento alla condotta dell’imputato che aveva reso vane  le più recenti richieste di esibizione di documenti formulate dalla persona offesa e dal suo commercialista (atti estesi solo con il decreto di esibizione del pubblico ministero), che, peraltro, riceveva le convocazioni assembleari ai recapiti dove  irreperibile — pur essendovi diverse strade per renderne effettiva la conoscenza — dando così conto dell'atteggiamento ostruzionistico e concretamente impeditivo). La disposizione ex art. 2625 c.c. va interpretata infatti, nel senso che, alla nozione di «altri idonei artifici», debbano essere ricondotti non solo atteggiamenti positivi caratterizzati da una franca direzione ostativa o impeditiva (quali, per esempio, le alterazioni contabili o la distruzione di documentazione societaria), ma anche contegni, solo apparentemente inerti, ma del pari eloquenti, sia in una prospettiva ex ante che avuto riguardo agli effetti conseguiti, di una precisa scelta comportamentale di contrapposizione e resistenza alle legittime pretese di controparte; scelta concretizzatasi sia nel non accedere alle reiterate e pluriennali richieste tese a conoscere l'andamento societario, sia nell'impedire — dietro il simulacro di un inutile formalismo, cui non corrispondeva l'adozione di iniziative tese ad un effettivo coinvolgimento della persona offesa — la partecipazione assembleare della socia. A ben vedere, tale esegesi non si presenta inconciliabile con la necessità di una condotta necessariamente attiva dell'amministratore della società, dal momento che l'atteggiamento tenuto dall'imputato è connotato da una scelta non già meramente omissiva, ma, al contrario, da una precisa ed inequivocabile volontà ostativa e reattiva a fronte della pluralità di azioni della persona offesa chiaramente tese ad esercitare i propri diritti, il che la riconduce a pieno titolo nell'alveo delle altre condotte artificiose genericamente indicate dal legislatore (Cass. pen. V,  n. 13803/2019).

La fattispecie delittuosa di cui al comma 2 dell'art. 2625 c.c. è strutturata come un reato di danno. La condotta dell'agente, pertanto, deve possedere efficacia eziologica rispetto alla produzione di un pregiudizio per i soci, oltre che all'impedimento o all'ostacolo dell'attività di controllo.

La dottrina maggioritaria propende, infatti, per la qualificazione del danno in termini di evento. Altra tesi, invece, minoritaria qualifica il risultato dannoso in termini di condizione obiettiva di punibilità intrinseca (Plantamura, 345).

La necessità di un danno per i soci, coerentemente con lo spirito della riforma, evidenzia uno spostamento verso la tutela di interessi a carattere strettamente personale e patrimoniale.

Il danno al quale fa riferimento l'art. 2625 c.c. è quello di natura patrimoniale, indipendentemente dal fatto che questo sia stato immediatamente determinato dal comportamento degli amministratori ovvero indirettamente causato dal pregiudizio recato al patrimonio sociale dallo stesso comportamento (Cass. pen.V, n. 38393/2012; Cass. pen.VI n. 49550/2018).

L'elemento soggettivo

Il reato di impedito controllo prevede, quale elemento psicologico, il dolo generico, configurabile anche nella forma del dolo eventuale.

Quanto all'illecito amministrativo, va osservato che, benché l'art. 3 della l. n. 689/1981 disponga che l'elemento psicologico possa essere costituito indifferentemente dal dolo o dalla colpa, le condotte descritte dall' art. 2625 c.c. paiono intrinsecamente dolose, quindi, incompatibili con un atteggiamento semplicemente colposo (Musco, 265; Foffani, 1837; Giunta, 325).