I raggruppamenti sovrabbondanti e la partecipazione alle gare

L'ordinamento vigente non vieta la partecipazione in raggruppamento di due, o più, operatori economici singolarmente in possesso dei requisiti di partecipazione alla gara (cd. ATI sovrabbondante). Non è il sovradimensionamento del raggruppamento in sé ad essere illecito, ma l'inserirsi di tale sovradimensionamento in un contesto di elementi di fatto suscettibili di denotare i fini illeciti perseguiti, la cui valutazione deve essere effettuata con riferimento al caso concreto. In assenza di un'espressa previsione della lex specialis che ne vieti la partecipazione, non può essere disposta l'esclusione del raggruppamento sovrabbondante

La vicenda trae origine dall'impugnazione, proposta da un concorrente, del provvedimento di ammissione di un raggruppamento sovrabbondante ad una procedura aperta, indetta dalla centrale di committenza regionale, per l'affidamento del servizio relativo al ritiro, trasferimento nello stabilimento di lavorazione e trasformazione del plasma prodotto dalle strutture trasfusionali delle regioni Emilia-Romagna, Puglia, Calabria e Sicilia, nonché alla produzione, stoccaggio e consegna di farmaci plasma derivati.

In particolare, la ricorrente contestava l'ammissione sotto il profilo della presunta violazione e falsa applicazione dei principi di libera concorrenza, par condicio, non discriminazione, proporzionalità, ragionevolezza ed economicità, nonché per eccesso e sviamento di potere, illogicità, contraddittorietà, travisamento, difetto di istruttoria e di motivazione, in considerazione della circostanza che le imprese componenti il raggruppamento controinteressato ben avrebbero potuto partecipare singolarmente alla procedura di affidamento, possedendo individualmente tutti i prescritti requisiti. In tale prospettiva, la ricorrente osservava, altresì, che medio tempore l'A.G.C.M. aveva avviato un apposito procedimento istruttorio avente ad oggetto il presunto accordo anticoncorrenziale.

Senonché, il TAR ha dichiarato inammissibile e, comunque, respinto nel merito il ricorso, ritenendo, fra l'altro, infondato il predetto motivo, in considerazione del fatto che la partecipazione tramite raggruppamento sovrabbondante non è affatto vietata dal vigente ordinamento, né tantomeno dalla lex specialis della procedura de qua.

La questione in esame riguarda l'ammissibilità della partecipazione alle procedure di affidamento dei raggruppamenti sovrabbondanti, ossia dei raggruppamenti temporanei fra imprese aventi ciascuna requisiti di idoneità professionali, suscettibili di legittimare la partecipazione individuale alla gara.

Invero, la sovrabbondanza dei requisiti posseduti dalle imprese partecipanti al raggruppamento è stata talvolta ritenuta, specialmente dalla giurisprudenza più risalente, nonché dall'A.G.C.M., un indice del possibile impiego anticoncorrenziale dell'istituto del raggruppamento. E ciò, sul presupposto che la costituzione del raggruppamento, deviando dalla finalità principale di tale istituto (che – lo si ricorda – è quella consentire alle imprese di minori dimensioni o specializzate in particolari settori produttivi o merceologici, singolarmente sprovviste dei requisiti per partecipare alla gara, di superare le barriere di accesso, costituite dai requisiti dimensionali e tecnico-finanziari fissati dalle stazioni appaltanti), non avrebbe l'effetto di ampliare il novero degli aspiranti alla commessa, ma, al contrario, in taluni casi, potrebbe determinare “un sostanziale snaturamento dello strumento dell'associazione temporanea, che da istituto pro-competitivo volto ad ampliare le chance di partecipazione in capo ad imprese non dotate dei requisiti individuali per la partecipazione, assurge a fattore anticompetitivo capace di strangolare o evitare la concorrenza” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 8 marzo 2006, n. 1267).

In tale prospettiva, si riteneva legittima, ed anzi veniva caldeggiata, la pratica, delle stazioni appaltanti, di inserire nei bandi una clausola escludente (cd. clausola “antitrust”), volta a disporre l'automatica esclusione dei raggruppamenti “sovrabbondanti”, nell'ottica di prevenire o, comunque, impedire gli effetti nocivi per la concorrenza nelle gare derivanti da comportamenti opportunistici o collusivi delle imprese.

Più recentemente, il Consiglio di Stato ha precisato che “la facoltà delle stazioni appaltanti di non ammettere i raggruppamenti sovrabbondanti alle gare, non essendo basata su norme imperative (arg. ex C.G.A. 4 luglio 2011, n. 474) e non potendo essere statuita in via pretoria (arg. ex Cons. Stato, Sez. VI, 20 febbraio 2008, n. 588), resta allora soggetta agli ordinari canoni di proporzionalità e ragionevolezza, sia in sé, sia con riguardo all'oggetto dell'appalto ed alla utilità sperata” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, 11 giugno 2012, n. 3402). In linea con tale impostazione, l'AVCP e, poi, ANAC, hanno ritenuto “ammissibile l'inserimento di una clausola di esclusione ad hoc qualora ciò sia proporzionato e giustificato in relazione alle esigenze del caso specifico, quali la complessità del servizio e/o l'assetto del mercato di riferimento, ma mai automaticamente essendo piuttosto richiesta una valutazione in concreto sui possibili profili anticoncorrenziali…” (determinazione A.V.C.P. n. 4/2012).

A corollario di quanto esposto, si è progressivamente affermata l'idea che, preliminarmente all'eventuale esclusione, la stazione appaltante è, in ogni caso, tenuta ad attivare un apposito sub procedimento, finalizzato al concreto accertamento dell'effetto anticoncorrenziale che il raggruppamento “sovrabbondante” sarebbe suscettibile di produrre nell'ambito della singola procedura di gara, da condursi in contraddittorio con i partecipanti al raggruppamento, consentendo a questi ultimi di fornire le giustificazioni del caso (Cons. Stato, Sez. III, 19 novembre 2012, n. 5820).

Il contesto normativo di riferimento ha, poi, subito un rilevante mutamento con l'introduzione del principio di tassatività delle cause di esclusione, dal momento che la normativa non prevede alcuna ipotesi escludente specificamente riferita ai raggruppamenti sovrabbondanti. La giurisprudenza amministrativa più accorta ha, dunque, avuto modo di osservare che “l'inserimento nella lex specialis di un'eventuale clausola “escludente” di divieto di costituzione di ATI cc.dd. sovrabbondanti…non sarebbe comunque possibile, atteso che…detta clausola si tradurrebbe, in difetto di una sua copertura a livello legislativo o regolamentare, in una causa di esclusione atipica, come tale non ammissibile e, quindi, nulla” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 19 aprile 2013, n. 3558).

Nonostante la soluzione appena prospettata rappresenti, a ben vedere, quella maggiormente aderente al vigente dato normativo, non mancano pronunciamenti, anche molto recenti, di segno contrario, con la conseguenza che la questione risulta ancora controversa. Ci si riferisce, in particolare, a quell'orientamento che, prendendo le mosse da un'interpretazione particolarmente flessibile del principio di tassatività delle cause di esclusione, è giunto ad affermare che il rinvio alle ipotesi di esclusione previste “…da altre disposizioni di legge vigenti”, consente di non ritenere preclusa la possibilità per le stazioni appaltanti di inserire clausole antitrust nei bandi di gara, al fine “di prevenire ab initio…possibili comportamenti delle imprese in violazione delle norme a tutela della concorrenza suscettibili di minare l'esito stesso della gara” (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, 27 gennaio 2017, n. 1429).

Pur nell'incertezza derivante da tale irrisolta questione, costituisce oggi ius receptum (come si evince anche dalla pronuncia in commento), il fatto che l'eventuale inserimento nella lex specialis di gara di una clausola escludente espressamente e specificamente riferita ai raggruppamenti “sovrabbondanti” non possa in ogni caso prescindere da alcune stringenti condizioni. In primo luogo, l'ipotetica previsione escludente deve essere motivata: in particolare, la stazione appaltante ha l'onere di precisare puntualmente le ragioni, sussistenti in relazione al caso concreto, che inducono a ritenere necessaria la clausola in parola. In secondo luogo, l'eventuale esclusione non può in ogni caso scattare automaticamente, per il mero fatto della sovrabbondanza dei requisiti, dovendo la stazione appaltante indagare e dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti, dal momento che l'istituto del raggruppamento, pur ammesso nella generalità dei casi, “non è di per sé neutro ben potendo esserne apprezzato il concreto esito, anche e soprattutto alla luce del principio di tutela della concorrenza, e i comportamenti lesivi della concorrenza ben possono desumersi anche sulla base di un uso di facoltà e/o diritti riconosciuti dall'ordinamento, dei quali si faccia però un impiego strumentale e non coerente con il fine per il quale essi sono stati riconosciuti” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 giugno 2016, n. 2947). Da ultimo, la stazione appaltante deve tenere in debita considerazione le eventuali giustificazioni rese dalle imprese partecipanti al raggruppamento sovrabbondante, specialmente sotto il profilo del conseguimento di una maggiore efficienza gestionale e industriale e, dunque, di una maggiore competitività dal punto di vista tecnico.

Nell'ambito di tale incerto quadro interpretativo, la pronuncia in commento ha il pregio di contribuire a chiarire due aspetti di rilevante importanza.

In primis, evidenzia che un'ipotetica clausola escludente specificamente riferita ai raggruppamenti sovrabbondanti deve necessariamente essere prevista ab origine dalla lex specialis, con la conseguenza che, in mancanza (come effettivamente riscontrato nel caso definito dal T.A.R. per l'Emilia-Romagna con la pronuncia in esame), la stazione appaltante non può, in ogni caso, disporre l'esclusione del raggruppamento in ragione della sovrabbondanza dei requisiti da quest'ultimo vantati. Il che risulta evidentemente funzionale a circoscrivere la questione della legittimità, o meno, dell'ipotesi escludente ai soli casi in cui questa sia espressamente prevista dagli atti di gara, eliminando in radice il problema che questa possa, invece, venire in rilievo nel corso della procedura di affidamento in assenza di una specifica clausola espressamente stabilita ex ante.

A corollario di quanto esposto, è possibile osservare che l'ipotetico inserimento, da parte della stazione appaltante, di una clausola di esclusione relativa ai raggruppamenti sovrabbondanti nella lex specialis di gara costituisce, senza dubbio, un elemento suscettibile di “…precludere, direttamente e immediatamente, la partecipazione…” (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4) alla gara delle imprese raggruppande nell'assetto desiderato, con la conseguenza che una siffatta previsione dovrebbe ritenersi soggetta ad impugnabilità immediata, risultando immediatamente lesiva degli interessi delle imprese stesse.

Sotto altro profilo, la pronuncia in commento contribuisce a sgombrare il campo dalle presunte interferenze fra la questione della partecipazione dei raggruppamenti sovrabbondanti alle procedure di affidamento e la verifica della legittimità dell'accordo (eventualmente anticoncorrenziale) sotteso alla costituzione del raggruppamento, il cui accertamento è rimesso – come è noto – all'A.G.C.M., implicitamente ravvisando l'irrilevanza del procedimento sanzionatorio condotto dall'Autorità rispetto all'impugnato provvedimento di ammissione alla gara. Invero, la conclusione a cui approda, nel caso di specie, il Giudice Amministrativo pare, senz'altro, condivisibile, in quanto la valutazione condotta dall'A.G.C.M. si focalizza su elementi estrinseci rispetto alle condizioni di partecipazione alla gara (alcuni dei quali vengono, peraltro, in rilievo solo a gara conclusa) e l'eventuale esercizio di poteri sanzionatori da parte dell'Autorità non è, comunque, suscettibile di determinare l'esclusione della procedura.

Per l'inquadramento della questione giuridica, si vedano i seguenti contributi della dottrina: A.M. Chiariello, I raggruppamenti sovrabbondanti tra illegittimo divieto e possibile esclusione della gare, in Munus, n. 1/2018, 499; M. D'Errico, Il fenomeno del c.d. “bid rigging” e delle ati “sovrabbondanti”, in Dir. Industriale, 2017, 1, 20; G. Ferrari Giulia, L. Tarantino Luigi; Sulle clausola di bando esclusive dei raggruppamenti sovrabbondanti, in Urb. e app., 2011, 10, 1230.