Solo la comunicazione del provvedimento unitamente alla relativa motivazione ne integra la piena conoscenza

1. La questione.

La questione trae origine dal difetto di coordinamento tra il Codice dei contratti e il Codice del processo amministrativo e, in particolare, dalla mancata modifica dell'art. 120, comma 5, del c.p.a. nella parte in cui esso subordina l'impugnazione dell'aggiudicazione al ricevimento della comunicazione di cui all'art. 79, comma 5-bis, d.lgs. n. 163/2006, che, nel caso di specie, il giudice di primo grado ha inteso implicitamente sostituito da quella di cui all'art. 76, comma 5, del vigente d.lgs. 50/2016: tuttavia, mentre la previgente disposizione specificava che “la comunicazione (dell'aggiudicazione ndr) è accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione contenente almeno gli elementi di cui al comma 2, lettera c” (“le caratteristiche e i vantaggi dell'offerta selezionata e il nome dell'offerente cui è stato aggiudicato il contratto”), l'art. 76, comma 5, del nuovo Codice si limita a statuire che “le stazioni appaltanti comunicano .. l'aggiudicazione” e, solo su richiesta dell'interessato, gli elementi previsti dal comma 2, lett. b) del medesimo art. 76.

2. Le soluzioni prospettate.

Ai fini dell'interpretazione dell'attuale formulazione dell'art. 120 comma 5 c.p.a., secondo il Collegio, si possono ipotizzare le seguenti opzioni ermeneutiche:

i) quella per cui la comunicazione valida ai fini della decorrenza del termine di impugnazione dovrebbe conformarsi al più succinto obbligo informativo imposto dall'art. 76;

ii) la tesi che intende l'art. 76 del d.lgs. n. 50/2016 in senso conforme ai principi del diritto comunitario e, quindi, in continuità con la previgente disposizione di cui all'art. 79 del d.lgs. n. 163/2006;

iii) la tesi del rinvio recettizio o materiale, secondo la quale, essendo la norma richiamata (l'art. 79) stabilmente incorporata all'interno della norma richiamante (l'art. 120, comma 5, c.p.a.), i successivi mutamenti della prima non verrebbero ad incidere sul contenuto della seconda.

3. La soluzione prescelta.

La soluzione della tempestività del ricorso è quella che il Collegio reputa più convincente, in quanto maggiormente in sintonia con i principi comunitari, individuando quali elementi a supporto della tesi: le direttive ricorsi (dalle quali origina l'art. 79 d.lgs. 163/2006), le quali impongono agli Stati membri di «notificare» ai candidati e agli offerenti «interessati» una comunicazione dell'aggiudicazione, collegando (solo) a tale adempimento sia la decorrenza dei termini di impugnazione che lo stand-still procedimentale, specificando peraltro che la comunicazione inviata ai candidati/offerenti interessati deve comprendere le «informazioni pertinenti che sono loro indispensabili per presentare un ricorso efficace»; l'art. 41 della direttiva 2004/18 e il considerando n. 122 della direttiva 24, oltre che la giurisprudenza della CGUE (V, 8 5 2014, C-161/13; III, 28 1 2010, C-406/08), espressamente orientate nel senso di ritenere che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni».

Secondo il Collegio, quindi, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione in materia di appalti, è essenziale tanto la comunicazione del provvedimento quanto quella della relativa motivazione, perché questa è la lettura dettata dal combinato disposto degli artt. 120, comma 5, c.p.a e 76 d.lgs. n. 50/2016. Ma nello stesso senso depone la formulazione dell'art. 29, comma 1, d.lgs. 50/2016, ai sensi del quale “Il termine per l'impugnativa di cui al citato articolo 120, comma 2-bis, decorre dal momento in cui gli atti di cui al secondo periodo sono resi in concreto disponibili, corredati di motivazione”.

L'art. 76 - non prevedendo forme di comunicazione dell'aggiudicazione esclusive e tassative e, dunque, non incidendo sulle regole generali del processo amministrativo in tema di decorrenza dei termini di impugnazione - lascia in vita la possibilità che la piena conoscenza dell'atto, al fine del decorso del termine di impugnazione, sia acquisita con altre forme. Nondimeno, una piena percezione dei contenuti essenziali dell'atto (riferiti in particolare al contenuto del dispositivo ed all'effetto lesivo che ne promana) non può prescindere - proprio alla luce dei richiamati principi eurocomunitari - dalla comunicazione di un motivato provvedimento di aggiudicazione. Infatti, solo la comunicazione del provvedimento è in grado di consegnare alla parte quegli elementi di conoscenza sul suo contenuto (non necessariamente desumibili dagli atti endoprocedimentali assunti nel corso della gara) che appaiono essenziali per la predisposizione di una reazione impugnatoria processualmente rituale.

Sulla soluzione raggiunta dalla sentenza si v. in dottrina per tutti, M.A. Sandulli, Nuovi limiti alla tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici, in questo Portale (vd. contenuti correlati) e in www.giustizia-amministrativa.it; Id. Le novità del rito sui contratti pubblici, in Libro dell'anno 2015, Treccani