Verifica di congruità dell’offerta, costo del lavoro e clausola sociale

Lo scostamento del costo del lavoro rispetto ai valori ricavabili dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, non può comportare, di regola e di per sé, un automatico giudizio di inattendibilità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 ottobre 2017, n. 4912; Consiglio di Stato, sez. III, 14/05/2018, n. 2867);

La valutazione favorevole circa le giustificazioni dell'offerta sospetta di anomalia non richiede un particolare onere motivazionale, mentre è richiesta una motivazione più approfondita laddove l'amministrazione ritenga di non condividere le giustificazioni offerte dall'impresa, in tal modo disponendone l'esclusione (cfr. Cons. Stato, V, 2 dicembre 2015, n. 5450).

La verifica dell'anomalia dell'offerta è finalizzata alla verifica dell'attendibilità e della serietà della stessa ed all'accertamento dell'effettiva possibilità dell'impresa di eseguire correttamente l'appalto alle condizioni proposte. La relativa valutazione della stazione appaltante ha natura globale e sintetica e costituisce espressione di un tipico potere tecnico-discrezionale riservato alla Pubblica amministrazione che, come tale, è insindacabile in sede giurisdizionale, salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza dell'operato, renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta; - di norma infatti il giudice amministrativo non può procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, che rappresenterebbe un'inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica amministrazione, ma può solo verificare il giudizio sotto i profili della logicità, della ragionevolezza e dell'adeguatezza. Solo in tali limiti, il giudice di legittimità, ferma restando l'impossibilità di sostituire il proprio giudizio a quello della Pubblica amministrazione, può esercitare il proprio sindacato (Cfr. Consiglio di Stato sez. III 13 marzo 2018 n. 1609).

Il CCNL delle Cooperative sociali è più favorevole rispetto al C.C.N.L. Multiservizi ed inoltre non prevede la corresponsione di una 14^ mensilità.

Attualmente in sede di determinazione del costo del lavoro non viene legittimamente tenuto conto dell'incidenza dell'IRAP in quanto, a decorrere dal 1° gennaio 2016, la legge di Stabilità (Legge n. 208/2015) consente la deduzione integrale del costo del lavoro per il personale assunto a tempo indeterminato, e quindi per questa tipologia di dipendenti non si paga più alcuna imposta.

Il conteggio del costo del lavoro delle persone da riassorbire viene effettuato considerando persone senza disabilità.

E' inconferente la considerazione per cui la garanzia dei livelli occupazionali comporti una riduzione delle retribuzioni dei lavoratori, in quanto la c.d. “clausola sociale” non comporta in assoluto l'intangibilità della retribuzione, ma la corresponsione di salario equo e adeguato. Ciò che rileva giuridicamente è la legittimità dell'applicazione del contratto collettivo da parte dell'impresa concorrente, ma in ogni caso tale profilo non è da solo idoneo a giustificare l'anomalia dell'intera offerta.

La c.d. clausola sociale deve essere interpretata conformemente ai principi nazionali e comunitari in materia di libertà di iniziativa imprenditoriale riconosciuta e garantita dall'art. 41 Cost. a fondamento dell'autogoverno dei fattori di produzione.

Volendo ritenere altrimenti si finirebbe per far luogo ad una sostanziale lesione della concorrenza che finirebbe per scoraggiare la partecipazione alla gara e limitando ultroneamente la platea dei partecipanti e violare l'autonomia di gestione propria dell'archetipo del contratto di appalto.

La clausola non comporta dunque alcun obbligo per l'impresa aggiudicataria di un appalto pubblico di assumere a tempo indeterminato ed in forma automatica e generalizzata alle medesime condizioni il personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria (cfr. Consiglio di Stato sez. V 17 gennaio 2018 n. 272; cfr. Consiglio di Stato sez. V 18 luglio 2017 n. 3554; Consiglio di Stato sez. III 27 aprile 2018 n. 2569).

La c.d. “clausola sociale” non può imporre all'impresa subentrante in una gara pubblica di prescegliere un determinato contratto collettivo, potendo essa scegliere invece un contratto collettivo diverso, applicabile all'oggetto dell'appalto e che salvaguardi i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo(Consiglio di Stato, sez. III, 9 dicembre 2015 n. 5597).

In tale prospettiva non può dunque considerarsi anomala l'offerta, quando la stessa è riconducibile al minor costo del lavoro per il contratto applicato dall'impresa al proprio personale rispetto a quello applicato dalla precedente affidataria se, nella "lex specialis" di gara, si richiede di specificare il contratto applicato e se le mansioni richieste per l'esecuzione del servizio sono riconducibili a figure professionali, inquadrabili anche nelle previsioni di diverse tipologie contrattuali (cfr. Consiglio di Stato sez. V 01 marzo 2017 n. 932).

Non potrebbe essere (neppure in astratto) imposto di applicare, solo per i lavoratori assunti in applicazione della clausola sociale (e solo per quelli), un Contratto Nazionale di lavoro più favorevole, rispetto a quello di appartenenza.