La situazione di incompatibilità dei commissari deve essere valutata in concreto caso per caso

L'art. 77, comma 4, d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 prevede: «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta».

La disposizione mira a garantire l'imparzialità dei componenti la commissione giudicatrice al momento della valutazione delle offerte, preservando l'integrità del giudizio da possibili condizionamenti indotti dai precedenti interventi sulla gara, come la redazione del progetto o del bando di gara (in tal senso, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536; 16 maggio 2018, n. 2896; 28 aprile 2014, n. 2191; 14 giugno 2013, n. 3316; VI, 21 luglio 2011, n. 4438, tutte pronunciate in relazione all'art.84, comma 4, del Codice dei contratti pubblici del 2006).

La ratio del divieto di cumulo degli incarichi esclude però ogni automatismo, per cui è necessario valutare caso per caso se i pregressi incarichi possano condizionare le scelte da assumere in veste di componente della commissione, secondo un'interpretazione conforme alla ratio e per questo sostanzialistica e non meramente formale del dato normativo.

Ne segue che non v'è rischio di condizionamento per quel commissario che, prima della nomina, abbia solo sottoscritto atti di gara da altri soggetti predisposti, non essendo, neppure indirettamente, dominus (id est responsabile) del contenuto poiché a lui non imputabili; costui, in tali casi, è estraneo alla procedura di gara come qualsiasi altro commissario che fino al momento della nomina nulla abbia saputo degli atti della procedura (cfr., ancora una volta, Cons. Stato, V, 26 aprile 2018, n. 2536: “l'incompatibilità è configurabile solo per i commissari che abbiano svolto un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'appalto, in grado cioè di incidere sul processo formativo della volontà che conduce alla valutazione delle offerte potendo condizionarne l'esito”).