Inapplicabilità dell'accesso civico generalizzato agli atti di gara negli appalti pubblici

Nella sentenza in commento il TAR Marche afferma che l'art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, che regola l'accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, configura un'ipotesi di esclusione al diritto di accesso civico evocata dal legislatore all'art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013. Il Collegio marchigiano sostiene infatti che l'art. 53 del Codice dei Contratti pubblici detti una disciplina speciale sull'accesso, parzialmente derogatoria rispetto alle regole ordinarie di cui alla L. n. 241 del 1990 sul procedimento amministrativo in quanto rientrante tra i «casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, ai sensi del comma 3 dell'art. 5 bis, d.lgs. 33/2013» (art. 5-bis, c. 3, d.lgs. n. 33 del 2013).

D'altro canto il Collegio – invocando e avallando le statuizioni contenute nella pronuncia del TAR Parma,sez. I, 18 luglio 2018, n. 197 – giustifica il carattere derogatorio della disciplina sull'accesso in materia di contratti pubblici, da un lato, con i penetranti controlli pubblicistici svolti dall'ANAC in tale settore e, dall'altro, con gli interessi privati e sensibili di natura economica e imprenditoriale coinvolti doverosi di tutela.

A latere, il TAR marchigiano osserva altresì che nella fattispecie concretasottoposta alla Sua attenzione l'istanza di accesso avanzata dal soggetto interessato non fosse qualificabile in termini di accesso civico generalizzato in quanto non rispondente alle ragioni di controllo sul perseguimento di funzioni istituzionali o sull'utilizzo di risorse pubbliche ad esso sottese, essendo piuttosto volta ad acquisire informazioni utili all'istante in ordine alla esecuzione del precedente appalto e nell'ottica della nuova procedura di gara.

Sulla base di quanto sopra, la pronuncia in commento esclude la applicabilità dell'istituto dell'accesso civico generalizzato ritenendo invece applicabile la disciplina generale dell'accesso procedimentale di cui alla legge n. 241 del 1990, che richiede in capo all'istante la presenza di uno specifico interesse all'accesso agli atti richiesti.

In tale contesto, si segnala un certo scostamento tra la rigorosa interpretazione della legislazione vigente operata da parte della giurisprudenza amministrativa, cui ha aderito la pronuncia in commento, rispetto alla posizione assunta dall'ANAC, in particolare nella Delibera n. 317 del 29 marzo 2017. L'Autorità, pur riconoscendo che le disposizioni in materia di accesso agli atti del Codice dei contratti pubblici rientrano nell'ambito dei limiti previsti dall'art. 5 bis del d.lgs. n. 33 del 2013, ha osservato che l'art. 53 del Codice – salvo per alcune specifiche informazioni –, non dispone un'esclusione assoluta dell'accesso, ma solo il suo differimento.

Su tali premesse l'ANAC ha dunque inteso operare un distinguo, affermando e confermando la legittima esclusione del diritto di accesso civico generalizzato nella fase che precede l'aggiudicazione e al contempo la necessità di consentire a chiunque l'accesso successivamente alla aggiudicazione della gara, ancorché nel rispetto dei limiti previsti dall'art. 5-bis del d.lgs. 33/2013.

Alla luce di quanto sopra, sarà interessante verificare l'evolversi della giurisprudenza amministrativa sul tema, anche in considerazione della interpretazione fornita dall'ANAC nella citata delibera.