Le precisazioni della Corte di Giustizia UE sull’onerosità del contratto e sull’affidamento diretto agli ospedali privati “classificati”

Il caso. L'impresa ricorrente censurava l'illegittimità degli atti con cui la USL ed un ospedale veneto avevano affidato ad un istituto religioso privato (ospedale privato “classificato), direttamente e senza gara, l'appalto per la fornitura triennale di un farmaco. In particolare, la convenzione conclusa nell'ambito del suddetto appalto di fornitura prevedeva che la Regione versasse all'istituto una sovvenzione di 700.000 euro destinata alla produzione del suddetto farmaco e l'ospedale classificato dovesse fornire il farmaco gratuitamente ai vari ospedali pubblici regionali, dietro rimborso di una somma per il trasporto del prodotto fissata forfettariamente a 180 euro per ciascun invio.

L'ordinanza di rimessione. Investito di tale complessa vicenda, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 4631/2017, segnalata con news del 6 ottobre 2017, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE due questioni interpretative:

a) quanto all'onerosità del contratto, se la disciplina europea in materia di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (artt. 1 e 2 della Direttiva 2004/18/CE), comprenda nel proprio ambito applicativo anche le operazioni complesse mediante le quali un'amministrazione pubblica aggiudicatrice intenda attribuire direttamente ad un determinato operatore economico un finanziamento di scopo, interamente finalizzato alla realizzazione di prodotti destinati ad essere forniti gratuitamente, senza ulteriore procedura di gara, a diverse amministrazioni, esentate dal pagamento di un qualsiasi corrispettivo al predetto soggetto fornitore;

b) quanto alla natura degli ospedali classificati e alla loro possibile sottrazione dalla disciplina in materia di appalti, se la disciplina europea (…) osti(no) ad una normativa nazionale che, equiparando gli ospedali privati “classificati” a quelli pubblici, attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale (…), in assenza dei requisiti per il riconoscimento dell'organismo di diritto pubblico e dei presupposti dell'affidamento diretto, secondo il modello dell'in house providing, li sottrae alla disciplina nazionale ed europea dei contratti pubblici, anche nei casi in cui tali soggetti siano incaricati di realizzare e fornire gratuitamente alle strutture sanitarie pubbliche specifici prodotti necessari per lo svolgimento dell'attività sanitaria, ricevendo contestualmente un finanziamento pubblico funzionale alla realizzazione di tali forniture.

La decisione della Corte di Giustizia. Sulla prima questione, il giudice europeo ha affermato che non sussiste alcun dubbio riguardo al carattere oneroso del contratto. Infatti, un contratto come quello in discussione, mediante il quale un operatore economico si impegna a fabbricare e a fornire un prodotto a diverse amministrazioni quale corrispettivo di un finanziamento interamente finalizzato alla realizzazione di tale obiettivo, rientra nella nozione di contratto «a titolo oneroso», ai sensi dell'articolo 1, paragrafo 2, lettera a), della direttiva 2004/18, quand'anche i costi di fabbricazione e di distribuzione del suddetto prodotto non siano interamente compensati dalla sovvenzione di cui sopra ovvero dalle spese di trasporto che possono essere fatturate alle amministrazioni summenzionate.

Con riferimento alla seconda questione, la Corte ha ricordato che, per costituire un appalto pubblico, il contratto concluso a titolo oneroso deve essere stipulato tra uno o più operatori economici e una o più amministrazioni aggiudicatrici. Come risulta da una costante giurisprudenza, gli appalti conclusi da entità pubbliche non rientrano nell'ambito di applicazione del diritto dell'Unione in materia di appalti pubblici quando (oltre il caso dell'in house) i contratti istituiscono una cooperazione tra entità pubbliche finalizzata a garantire l'adempimento di una funzione di servizio pubblico comune a queste ultime, a condizione che tali contratti siano stipulati esclusivamente tra entità pubbliche, senza la partecipazione di una parte privata, che nessun operatore privato sia posto in una situazione privilegiata rispetto ai suoi concorrenti e che la cooperazione istituita da detti contratti sia retta unicamente da considerazioni ed esigenze connesse al perseguimento di obiettivi d'interesse pubblico.

Nella specie, tuttavia, non si tratta di cooperazione tra entità pubbliche, perché gli ospedali «classificati» costituiscono persone giuridiche la cui gestione resta, sotto il profilo sia del finanziamento e della nomina degli amministratori sia delle regole di funzionamento interno, interamente privata.

Occorre dunque rispondere alla seconda questione dichiarando che l'articolo 1, paragrafo 2, lettera a), e l'articolo 2 della direttiva 2004/18 devono essere interpretati nel senso che essi ostano ad una normativa nazionale, come quella controversa nel procedimento principale, la quale, equiparando gli ospedali privati «classificati» a quelli pubblici, attraverso il loro inserimento nel sistema della programmazione pubblica sanitaria nazionale, regolata da speciali convenzioni, distinte dagli ordinari rapporti di accreditamento con gli altri soggetti privati partecipanti al sistema di erogazione delle prestazioni sanitarie, li sottrae alla disciplina nazionale e a quella dell'Unione in materia di appalti pubblici, anche nei casi in cui tali soggetti siano incaricati di fabbricare e fornire gratuitamente alle strutture sanitarie pubbliche specifici prodotti necessari per lo svolgimento dell'attività sanitaria, quale corrispettivo per la percezione di un finanziamento pubblico funzionale alla realizzazione e alla fornitura di tali prodotti.