La LUMSA è un’amministrazione aggiudicatrice, come tale vincolata all’applicazione del Codice dei contratti?

La richiesta di Parere. L'Autorità Nazionale Anticorruzione ha sottoposto una richiesta di parere al Consiglio di Stato chiedendo se la LUMSA (Libera Università SS. Assunta) sia obbligata al rispetto del Codice dei contratti pubblici in qualità di “amministrazione aggiudicatrice”. La richiesta nasce da analoga richiesta di parere rivolta dalla LUMSA all'ANAC e dall'interlocuzione avuta successivamente da quest'ultima con il MIUR (il quale riferendo di avere registrato elementi suscettibili di condurre, in proposito, a risposte di segno opposto, aveva rimesso all'ANAC la valutazione dell'opportunità di acquisire dal Consiglio di Stato un parere al riguardo).

Il quadro normativo rilevante. Il Parere precisa che la risposta al quesito sottoposto dall'ANAC richiede la soluzione delle seguenti tre questioni:

1) se sia ancora in vigore l'art. 51 del r.d. n. 1592 del 1933 (recante il testo unico delle leggi sull'istruzione superiore), applicabile in forza dell'art. 199 dello stesso r.d. alle università e agli istituti superiori “liberi” laddove, nei primi due commi, impone le procedure di evidenza pubblica per le spese eccedenti 20 milioni di lire (“Fino al limite di lire 20 milioni le spese possono essere eseguite in economia, secondo le norme stabilite dal regolamento interno di cui all'art. 44. Tutte le spese eccedenti il limite anzidetto sono effettuate in seguito a gara pubblica o a licitazione privata, su deliberazione del Consiglio di amministrazione”) Il limite di spesa era stato poi innalzato, da ultimo con d.M. 28 agosto 1989 (in G.U. 6 agosto 1991, n. 183), elevandolo a 1 miliardo e 777 milioni di lire;

2) in caso di risposta negativa al suddetto quesito, se, cioè, l'art. 51 del r.d. n. 1592 del 1933 risulti (implicitamente) abrogato, la LUMSA possa considerarsi “un ente pubblico non economico”;

3) in caso di risposta negativa alla seconda domanda, se la LUMSA abbia i requisiti dell'“ organismo di diritto pubblico”.

La soluzione della Commissione speciale del Consiglio di Stato: la natura “privata” della Lumsa. Il Parere conclude che gli articoli 51 e 199 del r.d. n. 1592 del 1933 devono ritenersi implicitamente abrogati per incompatibilità con il vigente quadro normativo sui contratti pubblici.

Riguardo alla possibile qualificazione delle “libere” università private come enti pubblici non economici la Commissione richiama e condivide l'orientamento dalla sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 11 luglio 2016, n. 3043 (nonché dalla sentenza della stessa sezione 26 maggio 2015, n. 2660), ripresa da TAR Lazio, sez. III-quater, 27 novembre 2017, n. 11733, laddove ha escluso l'applicabilità a tali soggetti degli obblighi di trasparenza e pubblicità di cui al decreto legislativo 14 marzo 2013, n. 33, ribadendo che la presenza di alcuni indici e regimi di tipo pubblicistico «non può, di per sé, fondare una completa equiparazione tra Università private ed enti pubblici».

Il Parere, pertanto, precisa che la LUMSA non è un ente pubblico non economico, ma è un ente di diritto privato. La Commissione speciale afferma, inoltre, che la suddetta Università non è un organismo di diritto pubblico, in quanto difetta del (terzo) requisito dell'influenza pubblica dominante. La LUMSA, infatti, oltre a ricevere un contributo finanziario pubblico di minima entità, ha un solo rappresentante “pubblico” all'interno degli undici membri dell'organo di amministrazione e non ha nessun rappresentante “pubblico” nell'organo di vigilanza. Il Parere evidenzia infine che l'Università non è soggetta al controllo statale della gestione, poiché la vigilanza ministeriale e gli altri poteri statali configurano una vigilanza “estrinseca e formale” e non “sostanziale”, necessaria per qualificare tale soggetto come “organismo di diritto pubblico”.