Non sussiste una automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice

Ai sensi dell'art. 77, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo antecedente al correttivo del 2017, non può essere ravvisata alcuna automatica incompatibilità tra le funzioni di RUP e quelle di componente della commissione giudicatrice, a meno che essa non venga dimostrata in concreto - nell'ottica di una lettura di detto art. 77, comma 4, che si ponga in continuità con l'indirizzo interpretativo formatosi sul comma 4 dell'art. 84 del previgente d.lgs. n. 163/2006 (v. (T.A.R. Veneto, sez. I, 7 luglio 2017, n. 660; T.A.R. Lecce, sez. I, 12 gennaio 2018, n. 24; T.A.R. Bologna, sez. II, 25 gennaio 2018, n. 87; T.A.R. Umbria, sez. I, 30 marzo 2018, n. 192; conf. anche la delibera ANAC n. 436 del 27 aprile 2017).

A quest'ultimo proposito:

• la garanzia di trasparenza ed imparzialità nella conduzione della gara impedisce la presenza nella commissione di gara di soggetti che abbiano svolto un'attività idonea a interferire con il giudizio di merito sull'appalto di che trattasi (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 luglio 2011, n. 4438, parere n. 46 del 21 marzo 2012);
• la situazione di incompatibilità deve ricavarsi dal dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi e indipendentemente dal fatto che il soggetto in questione sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente (Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2014, n. 2191);
• per predisposizione materiale della legge di gara deve quindi intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario” (Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 255 e 23 marzo 2015, n. 1565);
• ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l'art. 84, comma 4, cit. essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione (Cons. Stato, sez. V, 22 gennaio 2015, n. 255);
• detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 gennaio 2016, n. 242 e 23 marzo 2017, n. 1320; Id., sez. III, 22 gennaio 2015, n. 226);
• in ogni caso, la predetta incompatibilità non può desumersi ex se dall'appartenenza del funzionario componente della commissione, alla struttura organizzativa preposta, nella fase preliminare di preparazione degli atti di gara e nella successiva fase di gestione, all'appalto stesso (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 6 maggio 2014, n. 4728; T.A.R. Lecce, sez. III, 7 gennaio 2015, n. 32), bensì occorre provare che l'incompatibilità in concreto sia correlata al fatto che il commissario ha partecipato alla fase preliminare della formazione degli atti di gara e abbia svolto un'attività idonea ad interferire con il giudizio di merito sull'affidamento del servizio.