Diritto di accesso agli atti di gara e prova di resistenza

Il rispetto della disciplina di cui all'art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016 in relazione all'interesse a ricorrere (di cui all'art. 35 c.p.a. ed all'art.100 c.p.c.) presuppone un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta ed, in conseguenza, il necessario preliminare espletamento della cd prova di resistenza nei confronti dell'offerta della ricorrente, allo specifico fine di verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente, quale partecipante alla procedura di gara pubblica il cui esito è controverso.

Se esperendo la prova di resistenza emerge che l'istante non avrebbe comunque conseguito il primo posto in graduatoria,

non sussiste il necessario nesso strumentale tra la documentazione integrale dell'offerta tecnica dell'aggiudicataria, cui la concorrente ha chiesto di accedere, e la difesa delle proprie pretese ad un miglior punteggio, visto che la eventuale assegnazione dell'ipotetico ulteriore punteggio, comunque, non le consentirebbe di divenire aggiudicataria.

Anche in materia di accesso agli atti va applicato il principio che l'onere della prova incombe su chi agisce per ottenere l'accesso agli atti e non può essere ribaltato sul soggetto che si oppone all'accesso con espresso riferimento alla esigenza di tutelare la conoscenza di procedimenti tecnici particolari, i cd. know how, cioè i segreti di produzione, che consentono all'azienda che li possiede di ottenere prestazioni particolari o risultati qualitativamente elevati (come definito dalla Direttiva UE 2016/943, art.2).