L’ANAC adotta, per la prima volta, un Parere ex art. 211, c. 1-ter, Codice e assegna 30 giorni alla S.A. per modificare la disciplina di gara

Il caso. Il 28 settembre 2018 il Comune di Sassari pubblicava un bando per l'avvio di una procedura aperta per la concessione gestione e manutenzione del cimitero di Palmadula (per un valore pari a € 65.701.757,14).

La suddetta procedura, tuttora in corso, si inserisce nell'ambito di un project financing, proposto da un operatore economico partecipante del gruppo societario attuale Gestore, sempre in project financing, dei medesimi servizi nel Comune di Sassari.

In considerazione dell'elevato importo di gara e della complessità della procedura (trattandosi di una concessione mista di lavori e servizi) l'ANAC esaminava la documentazione pubblicata dalla stazione appaltante sul proprio sito istituzionale (bando e relativi allegati) per verificare che non contenesse clausole o misure «ingiustificatamente restrittive della partecipazione e, più in generale, della concorrenza».

La decisione dell'ANAC. All'esito dei controlli l'ANAC ha evidenziato che il suddetto bando contiene «misure che appaiono ingiustificatamente restrittive della partecipazione». Tale fattispecie consente, ai sensi dell'art. 6, comma 2, lettera h) del Regolamento adottato dalla stessa Autorità in attuazione dell'art. 211 comma 1-quater del Codice, di esercitare i poteri di cui all'art. 211, comma 1-ter del Codice dei contratti (su cui si v. la Bussola di M. Lipari, Legittimazione straordinaria dell'ANAC).

In data 19 ottobre 2018, l'ANAC ha pertanto depositato e trasmesso al Comune di Sassari la delibera in epigrafe per segnalare i vizi riscontrati nell'esame della disciplina di gara.

I vizi del bando

Il Parere evidenzia, in primo luogo, che in violazione dell'art. 183, comma 15, del Codice, dalla documentazione pubblicata non è verificabile se il progetto di fattibilità sia stato preventivamente inserito nei documenti di programmazione del Comune. Tale adempimento che costituisce una fase, stabilita per legge, della procedura di project financing ad iniziativa del privato è tuttavia “indispensabile”, sicché l'Amministrazione deve darne prova nel bando.

In secondo luogo, l'ANAC evidenzia che il bando, in violazione dell'art. 183, comma 15, del Codice dei contratti, non specifica che il promotore possa esercitare il diritto di prelazione.

In terzo luogo, il Parere sottolinea che «in violazione del principio di concorrenza» il bando non specifica la possibilità, per gli operatori, di offrire “servizi analoghi”.

Infine, l'ANAC evidenzia il contrasto tra la bozza di convenzione allegata al bando (nel paragrafo in cui prevede che: «Il concessionario avrà la facoltà di proporre, a titolo oneroso per l'utenza, arredi funebri per i manufatti cimiteriali allo scopo di uniformare le tipologie e l'immagine del cimitero») e il divieto posto dall'art. 28 comma 2, della Legge della Regione Sardegna, 2 agosto 2018, n. 32 (in base al quale «...la gestione dei cimiteri è incompatibile con l'attività funebre e con l'attività commerciale marmorea e lapidea interna ed esterna al cimitero»). Il suddetto divieto, previsto anche in altre normative settoriali regionali, è finalizzato non solo a scongiurare l'alterazione della concorrenza e della libertà di scelta dei consumatori, ma anche «ad evitare la commistione tra lo svolgimento di attività commerciali, tra le quali sono da includere quelle delle onoranze funebri o di vendita di arredi funebri, e lo svolgimento di attività di rilievo pubblicistico come la gestione di attività cimiteriali o di camere mortuarie». Sul punto l'ANAC richiama la segnalazione del 23 maggio 2007 n. AS392 inviata dall'AGCM al Parlamento, al Governo, alle Regioni e all'Associazione Nazionale Comuni Italiani sull'«Affidamento dei servizi di gestione delle camere mortuarie ed obitorali e dei servizi cimiteriali, ad imprese funebri» in cui l'Autorità Antitrust aveva richiesto degli opportuni interventi, anche normativi, per evitare da parte di alcuni operatori economici «…il conseguimento di improprie posizioni di vantaggio che consentano l'accesso privilegiato alla clientela e che, nella generalità dei casi, si traducono, in definitiva, in un costo più elevato del servizio a danno degli stessi consumatori. Ciò, appare tanto più ingiustificato laddove, come nel caso di specie, per la particolare natura dei servizi e delle peculiari condizioni in cui si effettuano le scelte di acquisto, la clientela non appare indotta ad effettuare confronti comparativi in merito alla qualità e al prezzo dei servizi offerti...».

Nello specifico, l'AGCM aveva segnalato che «la gestione delle aree cimiteriali è suscettibile di determinare un vantaggio concorrenziale per l'operatore che offre tale servizio, posto che lo stesso può utilizzare la sua presenza nelle aree cimiteriali come volano promozionale per la sua attività caratteristica di operatore funebre (…)».

Il Parere, dopo aver richiamato la giurisprudenza della Corte di Cassazione, (sez. I civile 10 maggio 2017, n. 11456) in cui è stata affermato che l'assegnazione ad un concessionario dell'esclusiva sulla posa degli arredi funebri nei cimiteri viola la normativa antitrust, ha evidenziato che benché nel caso di specie il bando non attribuisca - in esclusiva - tali servizi «il riconoscimento della facoltà di proporre servizi ulteriori a titolo oneroso all'utenza può comunque costituire un vantaggio competitivo in contrasto con il chiaro divieto di commistione previsto dalla legislazione regionale di settore».

Anche tale previsione, precisa l'ANAC, andrebbe pertanto espunta dal bando.

In conclusione L'ANAC precisa che la trasmissione del suddetto Parere viene effettuata, «in un'ottica di collaborazione istituzionale», per consentire al Comune di adeguare la documentazione di gara ai rilievi formulati, suggerendo che tale modifica è «allo stato possibile anche mediante un avviso di rettifica, prima della scadenza del termine di presentazione delle domande».

Ai sensi dell'art. 211, comma 1-ter del Codice (che consente all'ANAC di assegnare un termine alla S.A. per conformarsi non superiore a 60 giorni) l'ANAC assegna al Comune di Sassari un termine di 30 giorni decorrente dalla ricezione del Parere, con avvertenza che «in mancanza, l'Autorità sarà legittimata ad impugnare il bando esaminato».