Impugnazione del bando di gara e clausola sociale

L'impugnazione della lex specialis del bando insieme al provvedimento di esclusione è tempestiva allorquando la disposizione di gara non pone alcun requisito di partecipazione alla gara comportante l'esclusione automatica, né prevede requisiti soggettivi o situazioni di fatto incompatibili con effetto escludente (in tal senso, Cons. St., Ad. plen., n. 1 del 2003), e neppure pone “condizioni negoziali che configurano il rapporto contrattuale in termini di eccessiva onerosità e obiettiva non convenienza” (come indicato da Cons. St., Sez. III, n. 1809 del 2017 e dalla restante giurisprudenza citata dall'appellata sentenza del TAR); in particolare non ha effetto immediatamente escludente l'impegno previsto nella lex specialis alla riassunzione di tutti i lavoratori, trattandosi di una prescrizione di limitato impatto economico che consente la posticipazione del momento lesivo all'effettiva esclusione.

Sia secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, sia secondo la giurisprudenza amministrativa di gran lunga maggioritaria, l'apposizione di una clausola sociale agli atti di una pubblica gara ai sensi della disposizione del Codice dei contratti pubblici del 2016 (art. 50) applicabile pro tempore, è costituzionalmente e comunitariamente legittima solo se non comporta un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento di tutto il personale utilizzato dall'impresa uscente, in violazione dei principi costituzionali e comunitari di libertà d'iniziativa economica e di concorrenza oltreché di buon andamento, e consente invece una ponderazione con il fabbisogno di personale per l'esecuzione del nuovo contratto e con le autonome scelte organizzative ed imprenditoriali del nuovo appaltatore.

È legittima la clausola sociale di un bando la cui formulazione letterale lascia spazio, in accordo con il principio di presunzione di legittimità, ad una possibile interpretazione costituzionalmente e comunitariamente orientata, nel senso di ritenere operante l'obbligo di assorbimento al solo personale esclusivamente impiegato nel servizio oggetto della commessa.