Accesso agli atti difensivo e segreto industriale

Com'è noto, secondo un diffuso orientamento giurisprudenziale, «il giudizio sull'utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta [al] giudice amministrativo adito con la actio ad exibendum, bensì al giudice (sia esso amministrativo che ordinario), eventualmente adito dall'interessato, al fine di tutelare l'interesse giuridicamente rilevante sotteso alla pregressa domanda di accesso» (T.A.R. Lazio, Roma, sez. I-quater, 22 gennaio 2018, n. 75).

Ebbene, secondo quanto stabilito dalla III sezione del Consiglio di Stato con la sentenza in oggetto, siffatto orientamento trova eccezione nel caso in cui la domanda di accesso sub iudice sia volta ad ottenere l'ostensione delle parti dell'offerta tecnica presentata da altro concorrente in una procedura di gara contenenti segreti tecnici o commerciali.

In particolare, la III Sezione:

• dopo aver rammentato le peculiarità della disciplina relativa all'accesso alle offerte nell'ambito delle procedure ad evidenza pubblica;
• e dopo aver ricordato che in siffatte ipotesi il diritto alla riservatezza delle offerte contenenti segreti tecnici e commerciali può essere “sacrificato” solamente qualora l'accesso sia necessario ad altro concorrente «ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto» (art. 53, comma 6, D.Lgs. n. 50 del 2016);
• ha stabilito che in consimili evenienze spetta al Giudice operare, sulla base di quanto dedotto dal ricorrente, «un accurato controllo in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta».

E tale controllo, come si legge nella sentenza in parola, deve mirare a «verificare la sussistenza del concreto nesso di strumentalità tra la documentazione oggetto dell'istanza di accesso e la tutela difesa in giudizio degli interessi della stessa impresa ricorrente».

In applicazione di tali principi, e in riforma della sentenza di primo grado (T.A.R. Friuli Venezia Giulia, sez. I, n. 214/2017), il Collegio ha conclusivamente ritenuto nel caso sottoposto alla sua attenzione insussistente il diritto all'accesso anche agli aspetti dell'offerta tecnica dell'aggiudicatario coperti da segreto industriale, evidenziando che per gli aspetti secretati era prevista dal capitolato tecnico l'attribuzione di un punteggio che, anche qualora assegnato al concorrente che ha formulato l'istanza di accesso, non gli avrebbe comunque consentito di ottenere l'aggiudicazione della gara in questione.