Offerte concorrenti nel concordato (l. fall. e CCII)

14 Gennaio 2020

L'art. 163-bis, l. fall. inserito dall'articolo 2, comma 1 del d.l. n. 83/2015, convertito con legge n. 132/2015 e applicabile ai procedimenti di concordato iniziati a partire dal 27 giugno 2015, ha introdotto la fattispecie delle offerte concorrenti nel concordato preventivo.

Inquadramento

L'art. 163-bis, l. fall. inserito dall'articolo 2, comma 1 del d.l. n. 83/2015, convertito con legge n. 132/2015 e applicabile ai procedimenti di concordato iniziati a partire dal 27 giugno 2015, ha introdotto la fattispecie delle offerte concorrenti nel concordato preventivo.

La norma ha recepito l'orientamento di una parte della giurisprudenza che, integrando una lacuna della Legge Fallimentare, ha sancito l'obbligo di aprire a possibili offerte competitive migliorative rispetto ad offerte di terzi già recepite nella proposta concordataria ed aventi ad oggetto il trasferimento o l'affitto dell'azienda, di rami o anche il trasferimento di singoli beni.

L'introduzione del nuovo istituto si inserisce nel sostanziale mutamento della natura del concordato preventivo che, da procedura prevalentemente pattizia, soprattutto a seguito della riforma del 2005, sta tornando ad essere caratterizzata da un'ambivalenza tra intervento pubblico e autonomia privatistica.

La disciplina delle offerte concorrenti riflette proprio questa ambivalenza perché se, per un verso, consente al debitore di modulare liberamente il piano e la proposta concordatari in base ad accordi presi con terzi, per l'altro verso, subordina l'efficacia degli accordi stessi all'esito della procedura competitiva che deve essere obbligatoriamente avviata da parte del tribunale.

L'art. 163-bis, infatti, trova applicazione nel caso in cui il piano di concordato comprenda un'offerta da parte di un soggetto già individuato avente ad oggetto il trasferimento in suo favore, anche prima dell'omologazione, verso un corrispettivo in denaro o comunque a titolo oneroso dell'azienda o di uno o più rami di azienda o di specifici beni (c.d. concordato chiuso). In tal caso la norma stabilisce che il tribunale ricerchi ulteriori interessati all'acquisto, disponendo l'apertura di un procedimento competitivo.

L'istituto, così come quello delle proposte concorrenti, accentua il carattere negoziale del concordato preventivo. I creditori, infatti, possono a propria volta presentare delle offerte di concordato migliorative rispetto alla proposta contenuta nella domanda del debitore e non meramente limitarsi alla valutazione di quest'ultima, fermo restando che il debitore rimane l'unico soggetto legittimato a stabilire l'eventuale attivazione della procedura di concordato preventivo, depositando la domanda introduttiva.

In evidenza: Genesi della norma con riferimento ai casi giurisprudenziali

La fattispecie delle offerte concorrenti è nata in seguito all'intervento di urgenza del legislatore in un contesto concorsuale caratterizzato da due casi che hanno interessato le testate giornalistiche.

Il primo è il caso San Raffaele (Tribunale di Milano, 28 ottobre 2011), in cui il Tribunale di Milano aveva segnalato alcune criticità rispetto alla formulazione della proposta concordataria tramite pacchetto preconfezionato poiché i futuri investitori si trovavano in una posizione di potenziale conflitto di interessi. Essi, infatti, erano nello stesso tempo anche membri del Consiglio di Amministrazione della Fondazione che aveva formulato la proposta.

Il tribunale aveva deciso di aprire una procedura di gara finalizzata a individuare eventuali altri soggetti interessati all'acquisizione a un prezzo superiore rispetto a quello dell'offerente originario. L'offerta infine accettata era ben superiore rispetto a quella avanzata dagli investitori della Fondazione.

Il secondo caso che ha interessato l'opinione pubblica è il caso La Perla s.r.l., (Tribunale di Bologna, 3 dicembre 2013) cheaveva depositato ricorso presso il Tribunale di Bologna per l'ammissione alla procedura di concordato preventivo. La società aveva anticipato il contenuto sostanziale della proposta avendo individuato, in seguito a una selezione degli interessati, l'interlocutore economico al quale affittare e poi cedere l'azienda.

Tuttavia, poiché La Perla s.r.l. aveva successivamente ricevuto una nuova offerta irrevocabile di acquisto, il Tribunale aveva disposto un procedimento competitivo aperto alla partecipazione di qualunque soggetto economico interessato. Anche in questo caso, la procedura competitiva così effettuata ha fatto in modo che l'aggiudicazione dell'azienda avvenisse a un prezzo superiore rispetto a quello originariamente prospettato. Ciò dimostra che solo l'apertura a un procedimento competitivo svolto in tribunale garantisce il raggiungimento del corretto valore di mercato dell'azienda assicurando di conseguenza una maggior soddisfazione dei creditori.

Ambito di applicazione

Oltre al caso di concordato chiuso, il procedimento competitivo trova applicazione anche qualora il debitore abbia già stipulato un contratto – tipicamente preliminare – che miri al trasferimento non immediato del cespite. La medesima disciplina si applica anche agli atti urgenti di straordinaria amministrazione da autorizzare (art. 161, comma 7, l. fall.) in quanto compatibile (art. 163-bis, comma 6 l. fall.) e alla fattispecie dell'affitto di azienda (o di uno o più rami di azienda) in quanto compatibile (art. 163-bis, comma 6, l. fall).

Scopo

Lo scopo della normativa è duplice; da un lato, ha l'obiettivo di osteggiare offerte preconfezionate dal debitore per sottrarre fraudolentemente valore ai creditori tramite accordi collusivi con il compratore che, in qualità di soggetto vicino al debitore, sarebbe portato a presentare un'offerta di ammontare inferiore al valore di mercato dell'oggetto del trasferimento; dall'altro lato, la normativa in esame, anche laddove non vi siano intenti dolosi dell'imprenditore, ha lo scopo di sondare il mercato affinché dia un giudizio sulla congruità del prezzo di trasferimento.

Procedimento

In caso di concordato chiuso o degli altri ambiti di applicazione previsti (v. supra) il tribunale dispone l'apertura della procedura competitiva con decreto a norma dell'art. 163-bis, comma 2, l. fall. Il decreto è destinato a contenere tutti gli elementi della procedura competitiva e stabilisce: le modalità di presentazione di offerte irrevocabili, dovendone in ogni caso assicurare la comparabilità; i requisiti di partecipazione alla gara degli offerenti, le forme e i tempi di accesso alle informazioni rilevanti, gli eventuali limiti al loro utilizzo e le modalità con cui il commissario debba fornirle a coloro che ne fanno richiesta; la data dell'udienza per l'esame delle offerte e tutte le modalità di svolgimento della procedura competitiva incluse quelle inerenti alle garanzie che devono essere prestate dagli offerenti e le forme di pubblicità del decreto. A quest'ultimo riguardo, il provvedimento dispone in ogni caso la pubblicità sul portale delle vendite pubbliche, di cui all'art. 490 c.p.c., indicando anche l'aumento minimo del corrispettivo che le offerte concorrenti devono prevedere.

Caratteristiche delle offerte

Le offerte devono essere caratterizzate da: non revocabilità, per impedire che i concorrenti giochino al ribasso; comparabilità, al fine di permettere al tribunale di individuare l'offerta migliore; non sottoposizione a condizione, per evitare che sull'esito della vendita vi sia l'incognita di un qualsiasi evento condizionante.

In evidenza: Gara tra gli offerenti

Il comma 3 dell'art. 163-bis, l. fall, si occupa poi di disciplinare la gara vera e propria, stabilendo che le offerte sono rese pubbliche all'udienza fissata per il loro esame alla presenza degli offerenti e di qualunque interessato e che il giudice dispone la gara fra gli offerenti se sono state presentate almeno due offerte che questi valuta migliorative rispetto a quella originaria.

In tal caso il giudice dispone la gara tra gli offerenti con le modalità, i tempi e gli importi dei rilanci già specificati nel decreto che disponeva l'apertura delle procedure competitive; la norma non specifica quali siano i criteri per comparare le offerte.

La gara può concludersi nella stessa udienza od essere differita ad udienze successive, purché si concluda prima dell'adunanza dei creditori anche quando il piano preveda che la vendita o l'aggiudicazione abbia luogo dopo l'omologazione.

La disposizione è evidentemente mirata alla tutela dei creditori, che devono poter essere chiamati ad esprimere il loro voto solo dopo aver avuto adeguata contezza del reale valore dei beni soggetti a liquidazione e dunque delle reali possibilità di incasso che il concordato garantisce loro.

L'art. 163-bis, l. fall. stabilisce inoltre che in caso di trasferimento anche precedente a soggetti diversi da coloro che hanno presentato l'offerta, questi sono liberati dalle obbligazioni eventualmente assunte nei confronti del debitore. Gli offerenti hanno diritto al rimborso delle spese e dei costi sostenuti per la formulazione dell'offerta entro il limite massimo del 3% del pezzo in essa indicato. Il rimborso ha il fine di incentivare i potenziali acquirenti a presentare offerte di acquisto, poiché altrimenti più difficilmente investirebbero tempo e risorse nella definizione dell'operazione.

In base all'esito della gara, il debitore modifica la proposta e il piano concordatario al fine di rispecchiare l'offerta che alla fine sarà scelta tra quelle presentate. Se il debitore non si conforma all'esito della gara, si applica l'art. 185, comma 3, l. fall., il quale prevede che il tribunale possa attribuire al commissario giudiziale i poteri necessari a provvedere in luogo del debitore.

Problemi applicativi e prospettive di riforma

Mancato richiamo agli artt. 105 – 108 l. fall.

Particolari difficoltà potrebbero emergere nel caso di cessione di azienda, sia per la natura del bene trasferendo, sia per il mancato richiamo ai dettagliati artt. 105 – 108, l. fall.; in particolare pare candidarsi a fronte di complicazioni il regime di trasferimento dei lavoratori dipendenti, poiché oltre ai tempi necessari per il perfezionamento degli accordi sindacali previsti dalla legge, la presenza di un'offerta ostile potrebbe essere dannosa per il buon esito della contrattazione, addossando così al terzo offerente l'intero passivo riferito ai lavoratori dipendenti e disincentivandone la partecipazione.

Tuttavia, sebbene nel corpo dell'art. 163-bis l. fall. non venga fatto rinvio esplicito alle norme sulla vendita nel fallimento di cui agli artt. 105-108, l. fall. parte della dottrina e della giurisprudenza (Tribunale di Bolzano, 17 maggio 2016) ritiene che le stesse siano applicabili per analogia anche alla vendita ex art. 163-bis, l. fall. Tale articolo, infatti, costituire applicazione del più generale principio dell'articolo 182, l. fall., che dispone, al quinto comma, che “alle vendite, alle cessioni e ai trasferimenti legalmente posti in essere dopo il deposito della domanda si applicano gli articoli da 105 a 108-ter”.

Comparabilità delle offerte

Altro punto oscuro è la previsione di comparabilità delle offerte. Se per la vendita di un bene non dovrebbero sorgere incagli, potendosi limitare la valutazione di convenienza a pochi parametri quantitativi (prezzo, termine di pagamento, tempi di asportazione dei beni oggetto di offerta), ben più complesso si prospetta l'esame di offerte relative ad interi compendi aziendali, laddove la determinazione del prezzo è faccenda non banale, per non tacere del caso frequente dell'affitto, in cui la variabile temporale incide in misura determinante.

Prospettive di riforma

Per quanto attiene alle prospettive di riforma, come noto, il Ministero della Giustizia ha licenziato ed inviato ai due ministeri concertanti (Ministero dello Sviluppo Economico e Ministero dell'Economia e delle Finanze) lo schema di decreto legislativo recante il codice della crisi di impresa e dell'insolvenza in attuazione della Legge delega n. 155/ 2017. Il decreto, composto da 390 articoli, dedica l'art. 91 alla disciplina delle offerte concorrenti.

Le modifiche introdotte dal D.lgs 12 gennaio 2019, n. 14, recante il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza

Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza disciplina le offerte concorrenti all'art. 91, confermando la finalità di contemperare la libertà del debitore di formulare il piano di concordato con l'interesse dei creditori alla più proficua liquidazione e gestione del patrimonio.

Il primo comma della disposizione sopra menzionata introduce la specificazione per cui l'offerta già individuata dev'essere “irrevocabile”; estende al giudice delegato la competenza prima riservata al tribunale; prevede che il tribunale o il giudice non debba disporre immediatamente l'apertura di un procedimento competitivo, bensì soltanto che dell'offerta irrevocabile, già presentata, sia data idonea pubblicità al fine di acquisire offerte concorrenti. Inoltre, in modo innovativo rispetto al regime previgente, si estende la disciplina delle offerte concorrenti anche ai contratti che comportano il trasferimento non immediato dell'azienda, del ramo d'azienda o di specifici beni (si tratta, in particolare, delle ipotesi in cui l'offerta di cui sopra è contenuta in un contratto preliminare). Sul punto, è rilevante il chiarimento della Relazione illustrativa per cui i “specifici beni” a cui la norma si riferisce devono individuarsi esclusivamente tra i beni che rientrano nel perimetro aziendale, dovendosi invece escludere i beni prodotti dall'impresa.

Il terzo comma, sulla scorta della modifica procedimentale sopra richiamata, precisa che se pervengono manifestazioni di interesse, il tribunale o il giudice delegato dispone con decreto l'apertura della procedura competitiva. I principi e le modalità della gara riprendono il modello dell'art. 163-bis, l. fall., con l'importante annotazione che, rispetto alla disciplina previgente, si chiarisce che la vendita non deve obbligatoriamente avvenire dinanzi al giudice delegato; la Relazione illustrativa, a questo riguardo, suggerisce che il giudice delegato valuterà discrezionalmente se intervenire o meno, sulla base del valore dei beni oggetto di gara o di specifiche circostanze del caso concreto.

Al comma settimo, diversamente dalla disciplina attuale, si prevede che la gara deve concludersi almeno venti giorni prima della data fissata per il voto dei creditori; il comma successivo, nel confermare la liberazione dell'originario offerente nel caso di aggiudicazione ad un soggetto diverso, chiarisce che anche il debitore è liberato dalle obbligazioni assunte reciprocamente.

La disposizione prosegue precisando che nel caso in cui non vengano presentate offerte concorrenti, l'originario offerente rimane vincolato alla sua offerta.

Infine, si prevede che la disciplina delle offerte concorrenti si applica anche, nei limiti di compatibilità, alla fase intercorrente tra la presentazione della domanda di accesso e il deposito della proposta e del piano: ci si riferisce all'ipotesi regolata dall'art. 44, comma 1, lett. a), c.c.i.i., in forza del quale il debitore può richiedere la fissazione di un termine compreso tra trenta e sessanta giorni, prorogabile di non oltre sessanta giorni, per il deposito della proposta e del piano di concordato o degli accordi di ristrutturazione.

Le modifiche introdotte dal D.Lgs 12 gennaio 2019, n. 14, recante il CCI

Il Codice della crisi d'impresa e dell'insolvenza disciplina le offerte concorrenti all'art. 91, confermando la finalità di contemperare la libertà del debitore di formulare il piano di concordato con l'interesse dei creditori alla più proficua liquidazione e gestione del patrimonio.

Il primo comma della disposizione sopra menzionata introduce la specificazione per cui l'offerta già individuata dev'essere “irrevocabile”; estende al giudice delegato la competenza prima riservata al tribunale; prevede che il tribunale o il giudice non debba disporre immediatamente l'apertura di un procedimento competitivo, bensì soltanto che dell'offerta irrevocabile, già presentata, sia data idonea pubblicità al fine di acquisire offerte concorrenti. Inoltre, in modo innovativo rispetto al regime previgente, si estende la disciplina delle offerte concorrenti anche ai contratti che comportano il trasferimento non immediato dell'azienda, del ramo d'azienda o di specifici beni (si tratta, in particolare, delle ipotesi in cui l'offerta di cui sopra è contenuta in un contratto preliminare). Sul punto, è rilevante il chiarimento della Relazione illustrativa per cui gli “specifici beni” a cui la norma si riferisce devono individuarsi esclusivamente tra i beni che rientrano nel perimetro aziendale, dovendosi invece escludere i beni prodotti dall'impresa.

Il terzo comma, sulla scorta della modifica procedimentale sopra richiamata, precisa che se pervengono manifestazioni di interesse, il tribunale o il giudice delegato dispone con decreto l'apertura della procedura competitiva. I principi e le modalità della gara riprendono il modello dell'art. 163-bis, l. fall., con l'importante annotazione che, rispetto alla disciplina previgente, si chiarisce che la vendita non deve obbligatoriamente avvenire dinanzi al giudice delegato; la Relazione illustrativa, a questo riguardo, suggerisce che il giudice delegato valuti discrezionalmente se intervenire o meno, sulla base del valore dei beni oggetto di gara o di specifiche circostanze del caso concreto.

Al comma settimo, diversamente dalla disciplina attuale, si prevede che la gara deve concludersi almeno venti giorni prima della data fissata per il voto dei creditori; il comma successivo, nel confermare la liberazione dell'originario offerente nel caso di aggiudicazione ad un soggetto diverso, chiarisce che anche il debitore è liberato dalle obbligazioni assunte reciprocamente.

La disposizione prosegue precisando che nel caso in cui non vengano presentate offerte concorrenti, l'originario offerente rimane vincolato alla sua offerta.

Infine, si prevede che la disciplina delle offerte concorrenti si applica anche, nei limiti di compatibilità, alla fase intercorrente tra la presentazione della domanda di accesso e il deposito della proposta e del piano: ci si riferisce all'ipotesi regolata dall'art. 44, comma 1, lett. a), c.c.i.i., in forza del quale il debitore può richiedere la fissazione di un termine compreso tra trenta e sessanta giorni, prorogabile di non oltre sessanta giorni, per il deposito della proposta e del piano di concordato o degli accordi di ristrutturazione.

Riferimenti

Normativi:

  • Art. 91 C.C.I.
  • Articolo 104-bis l. fall.
  • Articoli 105 – 108 l. fall.
  • Articolo 161, l. fall.
  • Articolo 163-bis, l. fall.
  • Articolo 182 l. fall.
  • Articolo 185, l. fall.
  • Articolo 490 c.p.c.
  • Disegno di legge: Delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell'insolvenza (A.C. 3671-bis)

Bibliografici:

  • Azzarà A., Le offerte concorrenti nel concordato preventivo: analisi dell'articolo 163-bis della legge fallimentare, in Diritto Bancario, 2016
  • Cecchini P.G., Qualche spunto sulle offerte concorrenti, in Il caso, 2016
  • Greggio M., Le offerte concorrenti nel nuovo art. 163-bis l. fall.: l'eteronomia prevale sull'autonomia?, in questo portale, 2016
  • La Malfa A., Le offerte concorrenti, in osservatorio-oci.org, 2016
  • Lamanna F., La legge fallimentare dopo la miniriforma del d.l. 83/2015, in Il Civilista, Giuffrè, 2015
  • Liccardo P., Il caso e la legge: l'apertura al mercato nell'epoca post-moderna, in questo portale, 2016
  • Lo Cascio G, Art. 163-bis, in Codice commentato del fallimento a cura di G. Lo Cascio, IV, Ipsoa, 2015
  • Sandulli M., D'Attorre G., La nuova mini-riforma della legge fallimentare, in Le nuove leggi del diritto dell'economia a cura di M. Sandulli e G. D'Attorre, Giappichelli, 2016
  • Terenghi G., Le offerte concorrenti, in Gestione delle procedure concorsuali nella crisi d'impresa, I, Ipsoa, 2016
  • Vitiello M., Vendite concorsuali e offerte concorrenti: la fine dell'era delle proposte di concordato chiuse, in questo portale, 2015
Sommario