È possibile la modifica soggettiva dell'offerente in corso di gara, se comunicata alla S.A. e da quest'ultima verificata

In caso di trasferimento di azienda durante la procedura di gara, l'ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni, ossia che gli atti di cessione siano comunicati alla Stazione appaltante e che questa abbia verificato l'idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante.

La società ricorrente partecipante alla gara bandita dalla SUA di Napoli per il Comune di Acerra ed avente durata triennale avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica, con il ricorso in questione contestava l'ammissione alla procedura selettiva in parola di altri due partecipanti.

L'Avvocatura dello Stato ed una delle società controinteressate, diversamente deducevano, tra l'altro, la mancanza di legittimazione attiva in capo alla ricorrente, in quanto la stessa, in costanza di gara, aveva ceduto il ramo d'azienda ad altra società, che sarebbe così divenuta l'unica legittimata a proporre ricorso.

I giudici campani, nella sentenza in commento, hanno, quindi, preliminarmente, verificato la sussistenza delle condizioni dell'azione proposta, in particolare la legittimazione ad agire e l'interesse al ricorso, atteso che le condizioni dell'azione devono sussistere al momento della proposizione della domanda giudiziale, cioè al momento della proposizione del ricorso (ex multis, Cons. Giust. Ammin., 4 novembre 1992, n. 342; Cons. Stato, Se. V, 11 maggio 1998, n. 546).

La questione sottoposta al vaglio dei giudici amministrativi riguarda la modificabilità soggettiva dell'offerente in corso di gara e le conseguenze di tale vicenda sullo stesso offerente.

I giudici del Tar Campania, nella sentenza in commento, concludono che il ricorso doveva essere dichiarato inammissibile per la carenza in capo alla ricorrente della legittimazione processuale, che ha quale presupposto la sussistenza in capo al soggetto dell'interesse ad agire caratterizzato dall'attualità e dalla concretezza.

Il Collegio ha infatti rilevato che la ricorrente con il citato contratto di cessione di ramo d'azienda si è privata del complesso di beni necessario per la partecipazione alla gara per cui è controversia, ragion per cui non era più legittimata a contestare l'ammissione delle controinteressate.

Al riguardo i giudici campani hanno evidenziato come, sulla spinta del diritto comunitario, la giurisprudenza prima ed il diritto positivo successivamente hanno ridimensionato il rigido principio di immodificabilità soggettiva dell'offerente, rispondendo tale nuovo approdo all'esigenza di contemperare diversi interessi: da un lato la tutela della libera iniziativa economica, dall'altro la garanzia della par condicio tra i concorrenti e la necessità delle Stazioni appaltanti di procedere in modo efficace ai necessari controlli sui partecipanti alla gara, senza sovraccaricare il procedimento di individuazione del contraente pubblico.

Al fine di dimostrare tale assunto il Collegio ha richiamato l'art. 51 del D. Lgs. n.163 del 2006, redatto proprio con riguardo alle vicende modificative soggettive dei partecipanti alla gara fino alla stipulazione del contratto (che tuttavia non è stato riproposto nel Codice del 2016) e l'art.106, comma 1, lett.d) del D. Lgs. n.50 del 2016, in tema di modifica di contratti durante il periodo di efficacia, che ha ammesso modifiche senza necessità di una nuova procedura di affidamento solo quando un nuovo contraente sostituisce quello a cui era stato inizialmente aggiudicato l'appalto a causa di specifiche circostanze tassativamente indicate.

I giudici hanno quindi concluso sul punto affermando che in caso di trasferimento di azienda, l'ammissione del subentrante è subordinata a due condizioni, ossia che gli atti di cessione siano comunicati alla Stazione appaltante e che questa abbia verificato l'idoneità soggettiva ed oggettiva del subentrante (TAR Emilia-Romagna, Bologna, I, 6 marzo 2009, n.228).

La sentenza in commento è di notevole interesse, in quanto si pone in contrasto con una recentissima sentenza di altra sezione dello stesso TAR Campania, la n. 3809 del 07 giugno 2018, nella quale si statuiva la violazione da parte della ricorrente del principio di immodificabilità soggettiva dell'offerente, in quanto la ricorrente, cinque giorni dopo l'avvenuta aggiudicazione e prima della stipula del contratto, aveva ceduto il ramo di azienda relativo ai servizi della gara in questione ad altra società.

Nella sentenza da ultimo citata il TAR aveva insistito nell'affermare che l'attuale ordito normativo (dato che le previsioni di cui all'art.51 del previgente codice non sono state riportate all'interno del D.lgs. n. 50 del 2016) prevede – salvo specifiche deroghe - un divieto di modificazione soggettiva nella fase di gara (che dura fino alla stipula del contratto, su cui sussiste la giurisdizione del G.A.) e, invece, una maggiore libertà nella fase di esecuzione del contratto (art. 106, comma 1, lett. d c.c.p.), dovendosi rilevare che le modifiche intervenute, al di fuori dei casi previsti, nella fase della gara ridondano in termini di nullità del contratto.

Pur nel silenzio del nuovo Codice, sembra comunque contrario al generale principio - di derivazione comunitaria e sancito dall'art. 42 della Costituzione - di massima libertà di organizzazione delle imprese, che vicende modificative, che possano in qualche modo interessare soggetti partecipanti ad una gara e che si verifichino nel corso del procedimento, possano tradursi in automatiche cause di esclusione.

Risulta, invero, maggiormente aderente al rispetto del principio citato, l'interpretazione che circoscrive le conseguenze del limite di modificazione soggettiva alle sole ipotesi di cessione del singolo contratto e non a quelle in cui oggetto del trasferimento è costituito dall'azienda, nelle quali il trasferimento del contratto è soltanto una conseguenza.

Sul punto anche l'ANAC, in senso conforme a quanto statuito dai giudici campani nella sentenza segnalata, ha precisato nella delibera n. 244/2017, che, sebbene nel nuovo Codice dei Contratti non risulti riprodotta la disposizione di cui all'art. 51 del previgente Codice (D.lgs. n. 163/2006), anche nella vigenza del nuovo Codice il subentro all'aggiudicatario della gara di altro soggetto per effetto della cessione a quest'ultimo dell'azienda o di un suo ramo sarebbe ammissibile in quanto tale operazione, costituente un'ordinaria vicenda della dinamica della vita di una società, non determina una “sostituzione” del concorrente alla gara ma una mera successione del cessionario in tutti i rapporti del cedente afferenti all'azienda o al suo ramo, con la conseguenza che i requisiti speciali richiesti rimangono invariati, residuando, pertanto, alla stazione appaltante il compito di verificare in capo alla cessionaria il possesso dei requisiti di moralità.

È evidente, comunque, che la mancata riproduzione nel vigente Codice delle previsioni di cui all'art.51 del d.lgs. n. 163 del 2006, abbia creato un contrasto giurisprudenziale circa la modificabilità soggettiva dell'offerente in corso di gara, rendendo pertanto auspicabile un intervento chiarificatore da parte del legislatore.