Incompatibilità ed inespierenza dei commissari.

Non è rinvenibile alcuna incompatibilità tra i ruoli di membro del Seggio di gara e componente della Commissione giudicatrice, così come nulla osta al fatto che la Commissione deputata alla valutazione dell'anomalia possa essere quella già nominata per la valutazione delle offerte.

La previsione di cui al comma 4 dell'art. 84 d.lgs. 163 del 2006 ("I commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta") - come chiarito dall'Adunanza plenaria n. 13 del 7 maggio 2013 - risponde all'esigenza di rigida separazione tra la fase di preparazione della documentazione di gara e quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi.

Le disposizioni di cui all'art. 84, comma 4, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, sono ritenute espressive di principi generali e consolidati di trasparenza e di parità di trattamento, pacificamente applicabili anche alle procedure di affidamento di servizi di cui all'allegato II B del codice del contratti (cfr. Cons. St., Ad. plen., 7.5.2013, n. 13; Id., sez. V, 14.6.2013, n. 3316).

Ai fini dell'assolvimento dell'onere della prova della situazione di incompatibilità, ciò che rileva è il dato sostanziale della concreta partecipazione alla redazione degli atti di gara, e ciò anche al di là del profilo formale della sottoscrizione o mancata sottoscrizione degli stessi (Cons. St., sez. V, 28.4.2014, n. 2191).

Detto onere della prova grava sulla parte che deduce la condizione di incompatibilità (cfr. Cons. St., sez. V, 25.1.2016, n. 242 e 23.3.2017, n. 1320; Id., sez. III, 22.1.2015, n. 226).

Ad integrare la prova richiesta, non è sufficiente il mero sospetto di una possibile situazione di incompatibilità, dovendo l'art. 84, comma 4, essere interpretato in senso restrittivo, in quanto disposizione limitativa delle funzioni proprie dei funzionari dell'amministrazione (Cons. St., sez. V, 22.1.2015, n. 255).

Ai fini dell'assolvimento della prova è necessario dimostrare che il Commissario sospettato di incompatibilità abbia effettivamente predisposto il capitolato tecnico della gara, a tanto non essendo sufficiente la circostanza che egli sia il funzionario responsabile dell'ufficio competente; laddove per predisposizione materiale del capitolato deve intendersi “non già un qualsiasi apporto al procedimento di approvazione dello stesso, quanto piuttosto una effettiva e concreta capacità di definirne autonomamente il contenuto, con valore univocamente vincolante per l'amministrazione ai fini della valutazione delle offerte, così che in definitiva il suo contenuto prescrittivo sia riferibile esclusivamente al funzionario”(Cons. St., sez. V, 22.1.2015, n. 255 e 23.3.2015, n. 1565).

D'altra parte, la previsione di principio di cui all'art. 84, comma 4, non vale a rendere incompatibili tutti i soggetti che, in quanto dipendenti della stazione appaltante, siano in qualche misura coinvolti, per obbligo di ufficio, nello specifico lavoro, servizio o fornitura che è oggetto dell'appalto.

ìPer giurisprudenza costante (Cons. St., sez. III, 05.11.2014, n. 5456), nelle procedure di gara per appalti di pubbliche amministrazioni, non ricorre incompatibilità tra le funzioni del responsabile unico del procedimento (R.u.p.) e quella di componente della commissione, tenuto conto che al R.u.p. non spetta alcuna funzione amministrativa connessa all'esecuzione del contratto (Cons. St., sez. V, 23.10.2012, n. 5408). D'altra parte, il segretario verbalizzante non può essere computato nel novero dei membri della commissione giudicatrice, non avendo egli potere di voto, ma funzioni di mero supporto burocratico ai compiti valutativi e decisionali appartenenti esclusivamente alla Commissione (Cons. St., sez. V, 23.6.2016, n. 2812).