Condizioni e presupposti per la configurabilità del conflitto di interessi

Il TAR del Lazio ha accolto il ricorso con cui una società, terza classificata in una procedura per l'affidamento dei servizi di gestione e sviluppo di un sistema informativo, aveva contestato la sussistenza di un conflitto d'interesse, ai sensi degli artt. 42 e 67 del D.Lgs. n. 50 del 2016, a carico del RTI aggiudicatario. Nel caso di specie, dopo l'aggiudicazione, la società ricorrente era venuta a conoscenza, tramite alcune e-mails, del fatto che un dipendente della società mandataria del RTI aggiudicatario aveva partecipato alla fase di redazione e progettazione degli atti di gara, svolgendo compiti di analisi tecnica e controllo dei servizi all'interno di un gruppo di lavoro a cui la stazione appaltante (Ministero delle Infrastrutture e Trasporti) aveva affidato i servizi di supporto alla predisposizione degli atti di gara.

Il Collegio, pur rilevando che non vi era prova della consapevolezza e dell'effettiva incidenza dell'attività del funzionario nella predisposizione degli atti di gara ai fini di un vantaggio per la società presso cui era dipendente, ha ravvisato una situazione di conflitto di interessi, in quanto, ai fini della sua configurazione, l'art. 42 del Codice, non richiede né una lesione concreta alla legittimità della gara né una specifica condotta del soggetto per favorire la propria società, ma è sufficiente che la situazione di conflitto venga percepita come minaccia all'imparzialità della procedura di gara. Alla luce di tale principio, ciò che rilevava nel caso di specie era la natura non indiretta del rapporto intercorso fra il professionista e la stazione appaltante, che con il primo si è interfacciata coinvolgendolo nell'elaborazione della documentazione di gara e determinando una situazione, quanto meno potenziale, di vantaggio competitivo in favore della società aggiudicataria, fondato sulla conoscenza di elementi ignoti alle altre concorrenti. È stato, altresì, ricordato dal TAR che, secondo la giurisprudenza, una asimmetria informativa derivante da un pregresso assolvimento di un incarico di consulenza è elemento sufficiente a determinare una situazione di conflitto di interesse (cfr. TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 4 aprile 2016, n. 485). Le medesime considerazioni sono state sviluppate anche dal Tribunale di I° grado UE (sentenza della Sezione Seconda del 13 ottobre 2015, n. 403/12) e dalla Corte di Giustizia (sentenza della Sezione Seconda del 3 marzo 2005, C-21/03 e C-34/03), i quali hanno sottolineato che tutti gli offerenti devono avere le stesse possibilità nella formulazione delle offerte, per cui le informazioni ottenute da una persona che ha effettuato i lavori preparatori degli atti di gara si possono tradurre in un favor per la società a cui appartiene, tale da determinare una situazione di conflitto di interessi.