Efficacia dei provvedimenti cautelari pronunciati dal giudice incompetente e tutela dell'interesse superiore del minore

In virtù di un principio generale vigente nell'ordinamento interno e desumibile dalle fonti sovranazionali in vista della tutela dell'interesse superiore del minore, i provvedimenti cautelari pronunciati dal Tribunale dei minorenni, ove lo stesso si dichiari incompetente, restano efficaci sino all'intervento del giudice competente.

Nell'ambito di un procedimento volto alla dichiarazione di decadenza dalla responsabilità genitoriale incardinato dalla madre di una minore presso il Tribunale per i minorenni era pronunciato un decreto con il quale erano disposti, per gli abusi denunciati nei confronti dello stesso, il divieto di permanenza della figlia presso il padre e incontri “protetti” tra i due.

Il resistente eccepiva con successiva memoria l'incompetenza del Tribunale per i minorenni in favore del Tribunale ordinario dinanzi al quale aveva incardinato un ricorso ex art. 337-quinquies c.c. per regolamentare i rapporti con la minore.

Nell'accogliere detta eccezione, in conformità alle conclusioni rassegnate dal Pubblico Ministero, il Tribunale adito si interrogava circa la “sorte” dei provvedimenti provvisori pronunciati da esso giudice incompetente.

La problematica processuale esaminata dalla decisione in commento riguarda la possibilità che i provvedimenti urgenti resi a tutela dei minori restino efficaci anche nell'ipotesi nella quale il giudice che ha pronunciato gli stessi si dichiari incompetente.

Il Tribunale per i minorenni di Potenza ha risolto il quesito in senso affermativo, confermando espressamente, dopo essersi dichiarato incompetente, l'efficacia del decreto urgente assunto nel corso del procedimento.

Tale soluzione è stata argomentata dal giudice adito in base ad una serie di considerazioni che traggono le mosse dal preliminare rilievo per il quale, pur in mancanza di una previsione specifica, sussisterebbe nel nostro sistema processuale un principio generale di ultrattività dei provvedimenti cautelari emessi dal giudice dichiaratosi incompetente, in attesa che provveda il giudice competente.

Quanto al diritto interno, il Tribunale per i minorenni evidenzia, a sostegno delle proprie conclusioni, che è pacifica, anche nella giurisprudenza di legittimità, la “sopravvivenza” dei provvedimenti istruttori nel procedimento riassunto dinanzi al giudice competente e che, quanto al procedimento cautelare uniforme, tale dato si trae sia dalla possibile riproposizione della domanda cautelare ex art. 669-septies c.p.c. al giudice competente senza alcun tipo di preclusione sia dalla circostanza che l'inefficacia delle misure cautelari è “ancorata” dall'art. 669-nonies c.p.c. a presupposti differenti rispetto a quelli della incompetenza del giudice della cautela.

La pronuncia in esame osserva, inoltre, che con riferimento specifico alla materia del diritto di famiglia non può trascurarsi l'ultrattività dei provvedimenti presidenziali ai sensi dell'art. 189 disp. att. c.p.c. all'estinzione del processo, cui dovrebbe equipararsi, invero, la declaratoria di incompetenza, quale vicenda idonea a provocare l'estinzione del processo per il caso in cui esso non si sia riassunto tempestivamente.

Sotto un distinto profilo, la decisione in commento non trascura di ricondursi all'art. 20 Reg. CE n. 2201/2003 che prevede espressamente la permanente efficacia dei provvedimenti cautelari ed urgenti emessi dal giudice privo della cd. giurisdizione-competenza sino a quando non si pronunci il giudice munito della stessa.

In ragione di ciò, alla luce del principio generale di tutela dell'infanzia e dell'adolescenza sancito sia dalla Carta dei diritti dell'UE che dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, la pronuncia in rassegna conclude espressamente nel senso che «deve riconoscersi al tribunale per i minorenni che si dichiari incompetente, sia il potere di confermare i provvedimenti provvisori urgenti adottati in precedenza, sia di adottarli contestualmente alla dichiarazione di incompetenza, al fine di porre rimedio, ove opportuno, alle condizioni di pregiudizio e di disagio in cui il minorenne si trovi a causa del conflitto tra i genitori, con l'espressa previsione che detti provvedimenti manterranno la loro efficacia sino a diversa pronuncia del competente tribunale ordinario».

La soluzione affermata dal Tribunale per i minorenni di Potenza deve essere esaminata alla luce della complessità della questione processuale alla stessa sottesa, questione che ha trovato soluzioni opposte, già prima dell'emanazione delle norme sul procedimento cautelare uniforme, nell'ambito della dottrina più autorevole.

Il problema attiene, invero, alla configurabilità, nel processo civile, della competenza quale presupposto di validità del solo provvedimento finale di esercizio della giurisdizione (cfr. Allorio, La pluralità degli ordinamenti giuridici e l'accertamento giudiziale, in Riv. dir. civ., 1955, 270) ovvero di tutti gli atti assunti nel corso del procedimento (così Attardi, Sulla traslazione del processo dal giudice incompetente a quello competente, in Riv. dir. proc., 1951, I, 167).

La questione, in assenza di una disciplina positiva e di un intervento risolutore della Suprema Corte, che non ha un diretto sindacato sui provvedimenti cautelari anche se emessi in sede di reclamo ex art. 111 Cost., è particolarmente spinosa.

A nostro sommesso parere, la soluzione deve essere declinata, a differenza di quanto sembra fare, almeno nell'incipit della motivazione, la decisione in commento, in termini parzialmente diversi a seconda che si tratti di provvedimenti cautelari in genere ovvero in materia di famiglia e tutela dei minori.

Nel primo caso, infatti, ci sembra che osti alla percorribilità della stessa il criterio-cardine della coincidenza tra giudice della cautela e giudice del merito posto a fondamento della regolamentazione dettata artt. 669-ter ss. c.p.c., principio che finirebbe per essere “scardinato” dal potere del giudice della cautela, anche se incompetente, di dettare, con efficacia “ultrattiva”, una disciplina provvisoria della controversia, con conseguente rischio di un pericoloso forum shopping in materia cautelare.

Differenti le considerazioni che devono effettuarsi con riguardo ai provvedimenti resi, in senso lato, nell'interesse dei minori.

In questa ipotesi, invero, deve condividersi il rilievo, in sostanza operato dal Tribunale per i minorenni di Potenza nella decisione in esame, per il quale le regole formali, i.e. la sussistenza dei presupposti processuali, possono e devono essere superate quando un'applicazione delle stesse potrebbe comportare, come nella fattispecie processuale in considerazione, un vuoto di tutela per i minori.

Nella delineata prospettiva, appare corretto, in ragione del superiore principio di tutela effettiva dei diritti dei minori, mutuare, sebbene non direttamente applicabile nei rapporti (come nella specie) puramente “interni”, la disciplina dettata dall'art. 20 Reg. CE n. 2201/2003, che nel sancire l'efficacia dei provvedimenti pronunciati dal giudice privo di cd. giurisdizione competenza sino alla pronuncia da parte del giudice che ne sia munito tiene conto della peculiare valenza degli stessi nella disciplina di aspetti primari della vita dei minori.

R. Giordano, Commento all'art. 20 del Regolamento (CE) 27 novembre 2003, n. 2201, in Codice della famiglia diretto da F. Di Marzio, Giuffrè 2018, 1749 ss.;

M. Gozzi, Regolamento 2201/2003 e protezione dei minori: nuovi chiarimenti della Corte di Giustizia CE in tema di ripartizione della competenza e di tutela cautelare, in Riv. dir. proc. 2010, n. 2, 461;

P. Picone, I provvedimenti temporanei e urgenti in pendenza di separazione e di divorzio nel diritto internazionale privato e processuale italiano, in Riv. dir. internaz. 1994, 333;

L. Querzola, Tutela cautelare e convenzione di Bruxelles nell'esperienza della Corte di giustizia delle Comunità europee, in Riv. trim. dir. proc. civ. 2000, 805 ss.;

E. Savarese, Sul riconoscimento di provvedimenti provvisori stranieri in materia familiare, in Riv. dir. internaz. priv. e proc. 2005, 723.