La fissazione di inediti criteri di valutazione delle offerte non può avvenire dopo l’apertura delle offerte

Il limite dell'apertura delle offerte assume nelle gare pubbliche una latitudine molto ampia, preclusiva della fissazione di inediti criteri di giudizio ovvero di modalità di valutazione delle offerte che non siano mera esplicitazione di regole procedurali già fissate: l'ampia portata del divieto è volta ad intercettare l'altrettanto esteso rischio che la regolarità del procedimento valutativo e l'oggettiva imparzialità del risultato possano essere compromessi dalla sola possibilità di conoscenza delle offerte e dalla conformazione delle modalità di valutazione ai caratteri specifici delle offerte conosciute (cfr., ex multis, Cons. St., sez. V, 20 aprile 2012, n. 2343).

La ratio della cesura temporale coincidente con l'apertura delle buste contenente le offerte tecniche è dunque quella di evitare che l'acquisita conoscenza delle offerte possa costituire elemento potenzialmente deviante dei giudizi e dell'operato della Commissione, consentendole di plasmare criteri o parametri specificativi adattandoli ai caratteri peculiari delle offerte, conosciute o conoscibili, sì da sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una o più imprese.

Una alterazione di tale tipo non può escludersi che possa realizzarsi anche attraverso una capziosa selezione delle tipologie di prodotti da valutare, poiché anche in tal caso viene in gioco una “modalità” di valutazione, ovvero una scelta che implica il restringimento o la focalizzazione del giudizio su un più selezionato ambito di elementi in gara.

L'attentato ai principi di imparzialità e trasparenza si verifica già con l'apertura delle buste, ossia con la mera possibilità di conoscenza delle offerte tecniche da parte della commissione, essendo ininfluente che quest'ultima ne abbia avuto effettiva contezza. Difatti, sulla base della già esaminata logica di preventiva anticipazione del rischio di alterazione dell'esito della gara, il mancato adempimento procedurale della preventiva fissazione delle modalità di valutazione dell'offerta è in sé idoneo ad inficiare tutti gli atti della procedura selettiva a prescindere dall'effettiva lesione patita dai concorrenti, trattandosi di regola posta a tutela di beni (la parità di trattamento tra operatori economici, ma anche l'interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità dell'azione amministrativa) la cui lesione è difficilmente apprezzabile ex post a seguito dell'apertura delle buste (cfr. in tal senso Cons. St., ad. plen., 28 luglio 2011, n. 13).