Decorrenza del termine impugnatorio dell'aggiudicazione di una gara di appalto dalla ricezione della comunicazione di cui all'art. 76 c.c.p.

La vicenda. Viene in rilievo l'impugnazione degli atti di gara indetta dal Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti per l'affidamento dei servizi di gestione e sviluppo del Sistema Informativo del Dipartimento dei Trasporti, la Navigazione, gli Affari Generali ed il personale, nonché della relativa graduatoria finale e determinazione di aggiudicazione.

Parte ricorrente, seconda in graduatoria, insorge avverso i predetti atti essendo venuta a conoscenza – in altra e diversa sede (ovverosia a seguito della notifica di motivi aggiunti in altro giudizio intentato da altro concorrente avverso la medesima gara) – di una situazione di conflitto di interesse in capo al RTI aggiudicatario della gara di cui la Stazione appaltante non sarebbe stata informata. Per ciò solo tale RTI avrebbe dovuto essere escluso ai sensi dell'art. 80, co. 5, lett. f-bis), del D.Lgs. n. 50/2016, avendo reso una dichiarazione non veritiera.

Con ricorso incidentale anche il concorrente terzo in graduatoria (nonché proponente dei motivi aggiunti nella predetta altra e diversa sede) impugna tutti gli atti di gara lamentando che la predetta situazione di conflitto di interesse avrebbe inciso sulla formulazione degli atti di indizione della procedura di cui, pertanto, ne chiede l'annullamento.

Il Ministero e il RTI aggiudicatario resistono in giudizio eccependo preliminarmente la tardività del ricorso principale.

La sentenza: l'eccezione preliminare preclude l'esame del merito. Il TAR capitolino ritiene di non poter esaminare il merito della vicenda stante la fondatezza della preliminare eccezione di irricevibilità del ricorso principale per decorso del termine decadenziale di 30 giorni di impugnazione di cui all'art. 120, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2018.

Nella specie il ricorso avrebbe dovuto essere proposto entro il predetto termine decadenziale decorrente dalla originaria comunicazione della aggiudicazione definitiva e non, come sostenuto da parte ricorrente, dal momento della proposizione dei motivi aggiunti – da parte di altro concorrente in altro e diverso giudizio avverso la medesima gara – per essersi concretizzato in quel momento il proprio interesse all'impugnazione.

Il principio. Secondo l'orientamento della giurisprudenza amministrativa e comunitaria, cui il TAR capitolino ritiene di aderire, il momento da tenere considerazione – ai fini di un giusto contemperamento tra l'esigenza di salvaguardare le finalità acceleratorie, espresse dall'art. 120 del D.Lgs. n. 50/2016, e quella di garantire l'effettività della tutela giurisdizionale dei partecipanti alla gara (per i quali il termine d'impugnazione può essere fatto decorrere solo dal momento in cui gli stessi sono stati messi in condizione di conoscere l'effettivo contenuto degli atti della procedura) – è solo quello della conoscenza degli atti, acquisibile mediante la ricezione della comunicazione di cui all'art. 76 del D.Lgs. n. 50/2016(sulla necessità di tutelare e contemperare, nelle procedure di ricorso in materia d'aggiudicazione degli appalti pubblici, il principio di effettività della tutela giurisdizionale con l'esigenza di una celere definizione delle controversie, v. anche la Direttiva n. 2007/66/CE, nonché la decisione della Corte di Giustizia UE,Sezione V, 8 maggio 2014, in causa C-161/13).

Del resto, rileva il TAR, se si consentisse di valorizzare una evenienza di mero fatto (quale è la proposizione di censure in un separato giudizio), si finirebbe per rimettere la decorrenza del termine di impugnazione non ad una data certa, ma all'iniziativa di qualsiasi altro concorrente, utile anche per altro soggetto non tempestivamente attivatosi, e per determinare, per l'effetto, la violazione non solo dei citati principi di celerità e certezza, ma anche dei consolidati principi generali in tema di inidoneità del sopravvenuto interesse a ricorrere a determinare la riapertura di termini decadenziali già decorsi (cfr. in tal senso, TAR Roma, Sez. III, 28 settembre 2016,n. 9969).

In conclusione. L'adito TAR dichiara irricevibile per tardività il ricorso principale e, conseguentemente, inammissibile per carenza di interesse il ricorso incidentale.