Interesse strumentale alla ripetizione della gara. Condizioni

Sussiste l'interesse strumentale alla rinnovazione della gara in assenza di altre imprese graduate, posto che si è in presenza di tutte le condizioni (due concorrenti e simmetria escludente) al ricorrere delle quali - in conformità ai principi sanciti dalla Corte di Giustizia UE (sentenza 4 luglio 2013 C-100/12, Fastweb; sentenza 5 aprile 2016, C-689/13, Puligienica) e dall'adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 25 febbraio 2014 n. 9) – è comunemente riconosciuto, in capo al concorrente escluso, l'interesse ad una pronuncia sull'eventuale inammissibilità dell'offerta dell'aggiudicatario (cfr. Consiglio di Stato sez. V 31 agosto 2016 n. 3752; T.A.R. Lazio - Roma sez. III 29 maggio 2018 n. 6023; T.A.R. Campania - Napoli sez. III 03 aprile 2017 n. 1782).

Nella fattispecie in esame, malgrado l'assenza di contrapposti ricorsi escludenti (principale ed incidentale), emerge comunque nella sua essenzialità il nucleo fondamentale delle richiamate pronunce, rappresentato dalla simmetria delle ragioni addotte a fondamento dell'esclusione dalla gara di entrambe le imprese:

• non è revocabile in dubbio, infatti, che l'annullamento dell'aggiudicazione in favore di Cook sia fondato su di una ragione escludente, analogamente all'impugnazione da parte di quest'ultima della successiva aggiudicazione in favore della seconda graduata Biocare;
• rilevano, dunque, motivi reciprocamente escludenti seppur veicolati nel processo attraverso una peculiare scansione (ricorso e motivi aggiunti del medesimo concorrente), che trae origine dalla unicità e contestualità dell'atto di annullamento dell'aggiudicazione e di scorrimento in favore della seconda graduata;
• né è controverso che i vizi escludenti siano “identici” nell'ottica delineata dalla giurisprudenza nazionale, in quanto afferenti entrambi ai requisiti minimi delle offerte tecniche e, pertanto, riferibili al medesimo segmento procedimentale.

Tale impostazione, peraltro, è coerente con le statuizioni di Cassazione civ., sez. un., 29 dicembre 2017 n. 31226 che - con riferimento ad un caso in cui, non dissimilmente dalla fattispecie in esame, la simmetria escludente era stata introdotta nel processo mediante un ricorso e un atto di motivi aggiunti della stessa impresa - ha riconosciuto l'interesse del concorrente escluso all'esame dei vizi dedotti avverso l'altrui aggiudicazione, ritenendo che “nel ragionamento della Corte di giustizia, il riferimento alla presenza di due ricorsi contrapposti è puramente accessorio, mentre il cuore della sua argomentazione consiste, appunto, nel distinguere, rispetto al caso Hackermuller, l'ipotesi dell'inammissibilità delle offerte di entrambi i concorrenti per motivi identici