Il servizio oggetto di gara può essere svolto dagli esecutori privi del requisito di qualificazione purché questo sia posseduto cumulativamente dal RTI

In relazione alle procedure di gara per l'affidamento di servizi cui partecipino raggruppamenti temporanei di imprese, il possesso dei requisiti speciali di partecipazione “può” ma non “deve” attestarsi su una soglia minima, trattandosi di una scelta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, con la conseguenza che, in caso di mancata definizione della soglia minima da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara può essere svolto da esecutori privi del requisito, purché, naturalmente, il suddetto requisito sia posseduto cumulativamente dal raggruppamento.

La vicenda trae origine dall'impugnazione, proposta da alcuni concorrenti riuniti in un raggruppamento temporaneo di imprese, del provvedimento di esclusione del medesimo RTI dalla procedura di gara indetta dall'Azienda Sanitaria Locale per l'affidamento del servizio di supporto alla gestione del “Centro Accoglienza Art Village – Attuazione del progetto Luoghi e percorsi di peer education e di promozione della salute”.

In particolare, le ricorrenti contestavano l'esclusione dalla suddetta gara sotto il profilo della presunta violazione ed erronea applicazione della lex specialis di gara, del principio di auto-limite della P.A., del principio del favor partecipationis nonché dell'art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50/2016, in considerazione del fatto che la lex di gara, nel richiedere il requisito della capacità tecnica di esperienza triennale nel settore in capo al RTI nel suo complesso (requisito posseduto, in ogni caso, dalla mandataria), non prevedeva alcuna soglia minima per ciascuna impresa del raggruppamento, la quale, dunque, poteva partecipare alla gara de qua pur essendone sprovvista. In tale prospettiva, le ricorrenti rilevavano, inoltre, l'inesistenza di norme – in materia di appalti di servizi – che imponessero la corrispondenza tra requisiti di qualificazione e quote di esecuzione delle prestazioni, essendo rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante qualsiasi ulteriore specificazione circa i requisiti che devono essere posseduti dalle singole imprese del RTI.

Alla luce di quanto dedotto, il TAR ha accolto il ricorso annullando il provvedimento di esclusione gravato, ritenendo che in mancanza di una definizione specifica della soglia minima da parte della stazione appaltante, il servizio oggetto di gara ben può essere svolto da esecutori privi del requisito purché questo sia posseduto cumulativamente dal RTI.

La questione giuridica sottesa alla decisione in commento riguarda l'ammissibilità alle procedure di affidamento di servizi di raggruppamenti temporanei di imprese qualora i requisiti di qualificazione e/o capacità richiesti dalla lex specialis per la partecipazione alla gara, in assenza di indicazioni specifiche da parte della stazione appaltante, non siano posseduti, singolarmente, da tutte le imprese costituenti il RTI ma, de contrario, cumulativamente dal raggruppamento.

In primo luogo, il Collegio ha rilevato che l'art. 48, comma 4, del D.Lgs. n. 50 del 2016, in relazione alle procedure ad evidenza pubblica per l'affidamento di servizi, si limita a prescrivere che l'offerta debba contenere l'indicazione delle specifiche parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese. In buona sostanza, nulla viene detto dalla disposizione de qua circa la quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità che deve essere posseduta da ciascun operatore economico che partecipi alla gara riunendosi in RTI.

Il TAR, inoltre, ha evidenziato che l'art. 83, comma 8, del D.Lgs. n. 50 del 2016 si limita ad imporre che esclusivamente la mandataria del RTI possieda i requisiti ed esegua le prestazioni in misura maggioritaria, diversamente definendo come “eventuali” «le misure in cui gli stessi requisiti debbano essere posseduti dai singoli partecipanti, rimettendone la definizione alla discrezionalità della stazione appaltante» (Consiglio di Stato, Sez. IV, 15 gennaio 2015 n. 18; TAR Liguria, sez. II, 28 febbraio 2017, n. 144).

In buona sostanza, il compito di definire i requisiti di idoneità che devono – se del caso – essere posseduti dalle singole imprese facenti parte del RTI è rimesso alla discrezionalità della stazione appaltante (che, nel caso di specie, nulla aveva prescritto e/o specificato nella lex specialis, limitandosi, al contrario, ad indicare che «l'esperienza triennale nel trattamento delle dipendenze patologiche […] deve essere soddisfatto dal raggruppamento temporaneo nel complesso»).

Non solo. Il giudice di prime cure ha altresì richiamato, aderendo alle pronunce del Cons. St., Ad.Pl., 28 agosto 2014 n. 27 e Cons. St., Ad.Pl., 30 gennaio 2014 n. 7, l'orientamento secondo cui non solo non sussiste l'obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione in un appalto di servizi, ma anche quello tra quote di esecuzione e requisiti idoneativi, ciò in quanto «negli appalti di servizi da affidarsi a raggruppamenti temporanei di imprese non vige ex lege il principio di necessaria corrispondenza tra la qualificazione di ciascuna impresa e la quota delle prestazioni di rispettiva pertinenza, essendo la relativa disciplina rimessa alle disposizioni della lex specialis della gara»; pertanto «ciascuna impresa raggruppata va qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara» (Cons. St., Ad. Pl., 28 agosto 2014 n. 27; in termini Cons. St., Sez. V, 25 febbraio 2016 n. 786; Cons. St., Sez. V, 7 luglio 2016, n. 3666; TAR Campania, Napoli, sez. V, del 29 aprile 2015 n. 2758).

Alla luce delle suddette considerazioni, il TAR, dunque, ha ritenuto che la statuizione secondo cui ogni singola impresa debba essere qualificata per la parte che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle prescrizioni della lex specialis di gara, non deve essere considerata tout court quale corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione al RTI, quote di esecuzione del servizio e requisiti idoneativi. De contrario, il possesso dei requisiti speciali di partecipazione può “attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l'entità delle quote di partecipazione al RTI” purché «la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis» (TAR Campania, Napoli, 14 giugno 2017 n. 3280). Ed infatti, secondo il TAR, l'imposizione eteronoma di una soglia minima non può che risolversi nella non condivisibile reintroduzione del principio della corrispondenza percentuale tra quote di partecipazione e requisiti idoneativi, principio respinto per ben due volte dall'Adunanza Plenaria (Cons. St., Ad. Pl., 28 agosto 2014, n. 27 e Cons. St., Ad. Pl., 30 gennaio 2014, n. 7).

Pertanto, alla luce delle suesposte considerazioni, il Collegio ha rilevato che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione può ma non deve attestarsi su una soglia minima, trattandosi, come detto, di scelta rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante; in assenza, dunque, di diverse specificazioni circa tale soglia minima da parte della lex di gara, il servizio può essere svolto dall'operatore economico privo del requisito purché esso sia, cumulativamente, posseduto dal raggruppamento temporaneo.

La sentenza in commento è lapidaria e netta nel ritenere illegittima l'esclusione di un RTI sulla base dell'errato presupposto relativo alla mancanza dei requisiti speciali di partecipazione in capo ad ogni singola impresa facente parte del raggruppamento.

Ed infatti, dall'analisi delle disposizioni del D.Lgs. n. 50 del 2016 e della giurisprudenza applicabile alla fattispecie de qua, emerge un quadro normativo dal quale è possibile evincere che la distribuzione delle quote in ordine al possesso dei requisiti tra mandataria e mandanti è stabilita direttamente dalla stazione appaltante negli atti di gara. In particolare, i predetti requisiti devono, sicuramente, essere posseduti cumulativamente dal RTI, fermo restando l'obbligo della sola mandataria di essere dotata dei suddetti requisiti di partecipazione in misura maggioritaria.

In assenza di diverse specificazioni da parte della lex specialis, dunque, non è possibile applicare soluzioni ermeneutiche che contrastino con la regola generale secondo cui, come detto, non si prescrivono requisiti minimi in capo alle mandanti del RTI.

Del resto, gli indirizzi giurisprudenziali sopra richiamati hanno ben precisato come, nel settore degli appalti di servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa dei requisiti di capacità tecnica ed economica – diversi, si badi, dai requisiti soggettivi ed oggettivi che ciascun operatore economico deve possedere per partecipare alla gara –, è compito della stazione appaltante definire i requisiti di idoneità che devono essere posseduti, se del caso, dalle singole imprese del RTI.

Una conferma in tal senso si evince, altresì, dalle Linee Guida n. 1 di ANAC (relative all'affidamento dei servizi di architettura), laddove l'Autorità, al §2.2.3 – dedicato agli RTI ed ai consorzi –, dispone che la distribuzione delle quote tra mandataria e mandante è stabilita direttamente dalle stazioni appaltati nei documenti di gara e che “il bando di gara […] possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti”.

Per l'inquadramento della questione giuridica, si vedano i seguenti contributi della dottrina: M.G. Vivarelli, I raggruppamenti temporanei di concorrenti, in Codice dei Contratti Pubblici – Commentario di dottrina e giurispudenza, a cura di G.M. Esposito, vol. I, UTET, 2018; F. Caringella, M. Protto, I requisiti speciali nell'art. 83 del nuovo codice dei contratti pubblici, in Il Nuovo Codice dei Contratti Pubblici, DIKE Giuridica, 2016.