Le clausole non escludenti del bando sono tempestivamente impugnate unitamente al provvedimento (mancata aggiudicazione) che rende attuale la lesione

Il caso. La ricorrente, terza graduata, impugnava il bando e il successivo provvedimento di aggiudicazione disposto in favore di un'altra concorrente nella gara bandita, secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, per l'affidamento “dei servizi di gestione e sviluppo del sistema informatico del Dipartimento per i Trasporti, la Navigazione, gli Affari generali e il Personale”. In particolare, la ricorrente deduceva l'illegittimità della formula impiegata per assegnare il punteggio all'offerta economica, in quanto non avrebbe garantito un differenziale coerente con la distanza tra i diversi ribassi proposti, non avrebbe consentito ai partecipanti di calcolare ex ante quale sarebbe stato il punteggio ottenibile dalla loro offerta economica e, infine, avrebbe impedito l'impiego dell'intero range di punteggi disponibili.

La soluzione offerta dal Tar. Il Collegio ha ritenuto preliminarmente di dover disattendere l'eccezione di tardività sollevata rispetto all'impugnazione del bando. Invero, nell'aderire al consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui «l'onere di immediata impugnazione del bando di gara riguarda le ipotesi in cui sono contestate clausole escludenti, che riguardano i requisiti di partecipazione, che siano di per sé ostative all'ammissione delle imprese interessate o che, comunque impongano, ai fini della partecipazione, oneri del tutto sproporzionati rispetto all'oggetto della procedura concorsuale o incomprensibili, dovendo invece le rimanenti clausole essere ritenute lesive ed impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (cfr. Cons. di Stato, sez. V, n. 5282 del 2014; Cons. Stato, Sez. V, 26 maggio 2015, n. 2637; Idem, Sez. IV, 11 ottobre 2016, n. 4180; Idem, Sez. IV, 25 agosto 2016, n. 3688; Idem, Sez. III, 10 giugno 2016, n. 2507; Idem, Sez. IV, 20 aprile 2016, n. 1560; Idem, Sez. V, 30 dicembre 2015, n. 5862; Idem, Sez. V, 12 novembre 2015, n. 5181)», ha chiarito che, nel caso oggetto della controversia, le clausole impugnate non riguardavano i requisiti di partecipazione, come tali determinanti un onere di immediata impugnazione, ma attenevano più correttamente ai criteri di aggiudicazione sotto il profilo economico. Pertanto, evidenziava che l'interesse all'impugnativa sarebbe sorto solo quando l'impresa partecipante avesse avuto piena conoscenza dell'aggiudicazione. Sul punto, peraltro richiamava il recente orientamento dell'Adunanza plenaria n. 4 del 2018 per il quale «anche con riferimento al vigente quadro legislativo, debba trovare persistente applicazione l'orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell'Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell'incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo».

Nel merito poi della censura dedotta, accertava l'irragionevolezza e dunque l'illegittimità del criterio di valutazione suddetto in quanto erroneamente incentrato «sul rapporto tra la base d'asta e i valori assoluti delle offerte presentate, anziché sul rapporto tra i ribassi percentuali con attribuzione del punteggio massimo al maggior ribasso, con conseguente notevole restrizione dei differenziali di punteggio per tale componente, malgrado differenze di prezzi altrettanto significative (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 agosto 2017, n. 4081)».

In conclusione, il Collegio, in accoglimento di tale motivo di ricorso, annullava il disciplinare di gara con conseguente obbligo per la stazione appaltante di rinnovare integralmente la procedura, dichiarando altresì l'inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l'aggiudicataria.