È costituzionalmente legittimo escludere un Rti che abbia quale capogruppo un'impresa in concordato con continuità aziendale?

Tramite l'ordinanza in questione la II Sezione del T.A.R. Lazio sottopone al vaglio di costituzionalità l'art. 38, co. 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163 del 2006 e l'art. 186-bis, co. 1, del R.D. n. 267 del 1942, nella parte in cui tali norme, prevedendo un'eccezione all'eccezione, stabiliscono (la prima indirettamente e la seconda direttamente) l'inoperatività della disciplina che consente la partecipazione alle gare delle imprese in concordato con continuità aziendale qualora le stesse rivestano in un raggruppamento temporaneo la «qualità di mandataria».

Infatti, in base al citato art. 186-bis, cui rinvia espressamente il richiamato art. 38, co. 1, lett. a), l'impresa capogruppo di un Raggruppamento temporaneo non può mai beneficiare della disciplina di favore riservata alle imprese ammesse al concordato con continuità aziendale.

Muovendo da tale circostanza, ed evidenziando che siffatta disciplina non può essere altrimenti interpretata (si veda, tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3924), il T.A.R. Lazio, chiamato a pronunciarsi sulla legittimità dell'esclusione di un R.T.I. avente quale capogruppo una Società in concordato preventivo, rileva la dubbia ragionevolezza delle richiamate previsioni. Le quali, come si legge testualmente nell'ordinanza in parola, da un lato, «consentono all'impresa singola la partecipazione alle gare finalizzate all'attribuzione di contratti pubblici», dall'altro, «non la permettono invece all'impresa, ove essa sia associata, in qualità di mandataria, in un Raggruppamento temporaneo».

E l'irragionevolezza di tale disciplina derogatoria, che non trova fondamento nelle pertinenti direttive europee, è vieppiù confermata, a parere del T.A.R. Lazio, se si considera la ratio sottesa all'introduzione del concordato con continuità aziendale. Ratio che è da rinvenirsi nella volontà del Legislatore del 2012 di salvaguardare le imprese in crisi consentendo alle stesse, in presenza di determinate condizioni, la prosecuzione dell'attività di impresa.

Secondo il T.A.R. Lazio, infatti, «la volontà di aiutare l'impresa a superare la crisi auspicatamente temporanea, garantendo nelle more la continuità dell'attività, che connota il concordato con continuità aziendale e giustifica la deroga al generale divieto di partecipazione alle gare pubbliche in caso di sottoposizione a procedure concorsuali deve (…) sussistere anche nell'ipotesi in [cui il soggetto ammesso al concordato rivesta il ruolo di capogruppo di un R.T.I.]». E ciò perché «il modulo partecipativo alla gara» non incide sulla «situazione in cui si trova la singola impresa sottoposta a tale procedura» che è esattamente la stessa, sia nel caso in cui il concorrente partecipi individualmente, sia nel caso in cui partecipi quale mandatario di un raggruppamento.

Da qui la convinzione del Collegio che la «scelta del legislatore, nel senso di impedire la partecipazione alle gare, nell'ipotesi in cui la Società sottoposta a concordato in continuità sia la mandataria, app(aia) ingiustificata», appalesandosi inconciliabile, oltre che con l'art. 3 della Cost., anche con gli artt. 41 Cost. (rappresentando «un'ingiustificata limitazione della libertà di iniziativa economica») e con l'art. 117, co. 2, lett. a), Cost. (ponendosi in violazione di un «principio cardine dell'Unione europea» qual è quello di massima partecipazione).