Avvalimento operativo ed avvalimento di garanzia

Se la lex specialis riferisce il fatturato specifico alla dimostrazione della capacità tecnica, e tale previsione non viene nemmeno contestata giudizialmente, l'avvalimento del requisito del fatturato specifico in servizi non è qualificabile come avvalimento c.d. di garanzia, destinato a fornire risorse esclusivamente di carattere economico-finanziario.

Le capacità tecniche e professionali rilevanti come criterio di selezione per gli appalti di servizi e forniture presuppongono non solo il possesso di risorse umane e tecniche da impiegare immediatamente nell'espletamento del servizio, ma anche il possesso dell'esperienza, entrambi elementi necessari “per eseguire l'appalto con un adeguato standard di qualità” (secondo la lettera dell'art. 83, comma 6, codice dei contratti pubblici). Pertanto, è ben possibile che l'impresa concorrente abbia la disponibilità di risorse umane e materiali idonee e sufficienti, ma non un adeguato background esperienziale, per il quale ben si può avvalere del portato d'esperienza di altra impresa.

Va ribadito l'orientamento giurisprudenziale per il quale, proprio in riferimento al requisito del fatturato specifico pregresso per rapporti analoghi, inteso come requisito di capacità tecnica, si è affermato che «L'avvalimento di un tale requisito di natura tecnica non può essere generico (e cioè non si può limitare, come nella specie, ad un richiamo ‘meramente cartaceo o dichiarato' allo svolgimento da parte dell'ausiliaria di attività che evidenzino le sue precedenti esperienze), ma deve comportare il trasferimento, dall'ausiliario all'ausiliato, delle competenze tecniche acquisite con le precedenti esperienze (trasferimento che, per sua natura, implica l'esclusività di tale trasferimento, ovvero delle relative risorse, per tutto il periodo preso in considerazione dalla gara). Ragionando diversamente, il contratto di avvalimento avrebbe, nel caso di specie, un contenuto totalmente astratto. […]. In sostanza, ritiene il Collegio che il “prestito” del requisito in esame ha un significato solo se il relativo contratto prevede i modi – che possono essere diversi, a seconda delle circostanze, dall'affitto d'azienda alla messa a disposizione della dirigenza tecnica, ovvero alla predisposizione di un programma di formazione del personale o altro elemento comunque valutabile dalla stazione appaltante – perché l'esperienza dell'impresa ausiliaria si possa considerare effettivamente trasferita all'impresa ausiliata» (così testualmente Cons. St., sez. V, 23 febbraio 2015, n. 864; cfr. anche Cons. St., sez. III, 5 luglio 2017, n. 3328).

Nel caso di avvalimento c.d. tecnico od operativo (che ha ad oggetto requisiti diversi rispetto a quelli di capacità economico-finanziaria) sussiste sempre l'esigenza di una messa a disposizione in modo specifico di risorse determinate: onde è imposto alle parti di indicare con precisione i mezzi aziendali messi a disposizione dell'ausiliata per eseguire l'appalto (così Cons St., sez. V, 22 dicembre 2016, n. 5423, da ultimo richiamata da Cons. St., V, 28 febbraio 2018, n. 1216). Peraltro il grado di “specificazione” di mezzi e personale volta a volta richiesto perché il contratto non sia nullo ai sensi dell'art. 89, comma 1, ult. inciso, d.lgs. n. 50 del 2016 (id est, non sia nullo per indeterminatezza dell'oggetto) dipende dal contenuto peculiare del singolo contratto di avvalimento, quindi dalle natura e dalla tipologia delle prestazioni oggetto delle obbligazioni concretamente assunte dall'impresa ausiliaria.

In sintesi, non solo nel caso di avvalimento cd. di garanzia, ma anche nel caso di avvalimento cd tecnico od operativo, l'indagine circa l'efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi deve essere svolta in concreto, seguendo i criteri ermeneutici del testo contrattuale dettati dalla decisione dell'Adunanza Plenaria n. 23 del 2016.