Dichiarazione di voler ricorrere all’avvalimento e contenuto del contratto

L'istituto dell'avvalimento, di derivazione comunitaria, consente che una impresa possa comprovare alla stazione appaltante il possesso dei requisiti economici, finanziari, tecnici e organizzativi per la partecipazione a una gara, facendo riferimento alla capacità di altro soggetto, che assume contrattualmente con la stessa una responsabilità solidale, impegnandosi nei confronti della stazione appaltante.

Nel caso di avvalimento che riguarda il requisito obbligatorio di gara della materiale disponibilità, a titolo di possesso, di determinati mezzi è corretta l'esclusione disposta per la mancata produzione da parte della partecipante delle dichiarazioni dell'impresa ausiliaria di cui all'art. 49, comma 2, lett. c), d) ed e), d.lgs. n. 163 del 2006 per aver omesso di produrre una puntuale documentazione.

In particolare, il predetto art. 49, comma 2, stabilisce che il concorrente, che intenda avvalersi dell'avvalimento, alleghi, tra altro, oltre all'eventuale attestazione SOA propria e dell'impresa ausiliaria e alle sue dichiarazioni, con il contenuto previsto alle lett. a) e b): “c) una dichiarazione sottoscritta da parte dell'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali di cui all'articolo 38, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento; d) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui quest'ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell'appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente; e) una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria con cui questa attesta che non partecipa alla gara in proprio o associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34”.

Lo stesso comma 2 prevede poi alla lett. f) che il concorrente alleghi “in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l'impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto”.

Già la piana lettura di tali disposizioni fa emergere che, per il comma 2 dell'art. 49 d.lgs. n. 163 del 2006, una cosa è la produzione delle tre autonome dichiarazioni da rendersi da parte dell'impresa ausiliaria, altra cosa è la produzione del contratto di avvalimento.

La distinzione trova ragion d'essere sotto i plurimi profili evidenziati dalla giurisprudenza, che ha costantemente rilevato come le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento siano atti diversi, per natura, contenuto, finalità, costituendo la dichiarazione un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni precipuamente nei confronti della stazione appaltante, il contratto di avvalimento l'atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l'impresa partecipante alla gara e l'impresa ausiliaria, contemplante le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti (Cons. St., IV, n. 4406 del 2012; 26 luglio 2017, n. 3682).

In altre parole, secondo il ricordato indirizzo giurisprudenziale, le dichiarazioni dell'impresa ausiliaria di cui trattasi e il contratto di avvalimento non sono sovrapponibili, ciò anche laddove, come rilevato dall'Adunanza plenaria con la sentenza n. 23 del 2016 in relazione alla dichiarazione di cui alla lett. d), si tratti per l'impresa ausiliaria di presentare un'apposita dichiarazione d'obbligo circa la messa a disposizione dei requisiti e delle risorse necessarie per tutta la durata dell'appalto, nonostante il suo contenuto risulti in parte riproduttivo di quello proprio del contratto stesso di avvalimento: il particolare rigore delle predette coordinate ermeneutiche trova infatti rispondenza, per l'Adunanza Plenaria, in un necessario atteggiamento di cautela, volto a temperare il rischio di un uso distorto dell'istituto.

Con la conseguenza che è necessario che risulti chiaramente, sia dal contratto di avvalimento che dalla dichiarazione unilaterale dell'impresa ausiliaria indirizzata alla stazione appaltante, che l'impresa ausiliaria medesima presti le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo in tutte le parti che giustificano l'attribuzione del requisito di qualità (Cons. St., IV, 2 dicembre 2016, n. 5052).

Da cuil'approdo che (anche) la dichiarazione di cui alla lett. d), comma 2, dell'art. 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 ha una propria autonomia rispetto al contratto di avvalimento, perché istaura un rapporto diretto tra stazione appaltante e impresa ausiliaria e giustifica la responsabilità solidale di quest'ultima (con l'aggiudicataria) verso la stazione appaltante, come indicato al successivo comma 4 dell'art. 49 (Cons. St., V, 14 aprile 2016, n. 1504).

Le osservazioni svolte in ordine alla necessarietà da parte dell'ausiliaria di rendere l'autonoma dichiarazione di cui alla lett. d) del d.lgs. 163/2006, e alla impossibilità di considerare il contenuto della dichiarazione in parola assorbito dal regolamento contenuto nel contratto di avvalimento, non possono evidentemente mutare quanto alle altre dichiarazioni dell'ausiliaria relative alle lettere c) ed e), in ordine al possesso da parte della medesima dei requisiti generali di cui all'art.38 del d.lgs. 163 del 2006, dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento, e dell'attestazione della medesima di non partecipare alla gara in proprio o come associata o consorziata ai sensi dell'articolo 34 dello stesso decreto legislativo.

Al riguardo, può solo aggiungersi che l'art. 49 del d.lgs. 163 del 2006, al comma 3 (ovvero subito dopo aver elencato le dichiarazioni della concorrente e dell'ausiliaria), stabilisce che la stazione appaltante, pel caso di dichiarazioni mendaci, adotti non solo nei confronti del concorrente le misure di esclusione dalla gara, di escussione dalla garanzia, di trasmissione degli atti all'Autorità per le sanzioni di cui all'art. 6, comma 11, ma anche le misure di cui all'art. 38, lett. h), dello stesso d.lgs.163/2006 “nei confronti dei sottoscrittori”.

La norma costituisce la chiusura del sistema in cui si inseriscono le dichiarazioni di cui al comma 2, informato al principio secondo cui tutti i soggetti che a qualunque titolo concorrono a pubblici appalti (in veste di affidatari, sub-affidatari, consorziati, componenti di A.T.I., ausiliari in sede di avvalimento) devono non solo essere in possesso dei requisiti previsti dal menzionato art. 38 ma anche dichiararlo, assumendosi le relative responsabilità (ex multis, Cons. St., V, 23 maggio 2011, n. 3077; 15 giugno 2010, n. 3759; Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155).

È evidente, pertanto, anche sotto tale profilo, come l'assunzione di responsabilità prevista e regolata dalla norma nella forma della dichiarazione espressa nei confronti della stazione appaltante non possa essere surrogata da dichiarazioni rese nel contratto di avvalimento, che, esaurendo la loro portata vincolante con esclusivo riferimento al concorrente, sarebbero insuscettibili di essere azionate dalla stazione appaltante nelle varie forme previste dalla normativa applicabile.

Merita ancora di essere segnalato sul punto che, vertendosi in tema di mancato adempimento di stringenti prescrizioni di legge, nulla muta considerando il fatto che le dichiarazioni rese dall'ausiliaria in sede di contratto di avvalimento non hanno trovato alcuna contestazione sul merito.

L'argomentazione muove infatti dal presupposto, consistente nel ravvisare la possibilità di una sorta di osmosi tra il contenuto del contratto di avvalimento e le dichiarazioni richieste dall'art. 49, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, che, invece, va esclusa alla luce di tutto quanto sin qui riferito.

Il contratto di avvalimento assicura la serietà dell'impegno dell'ausiliaria nei confronti dell'ausiliata, ma non è sufficiente, indipendentemente dal tenore delle indicazioni in esso contenute, a garantire allo stesso modo, nei confronti della stazione appaltante, l'affidabilità dell'impresa ausiliaria, la necessaria specificità dell'avvalimento e l'astensione dalla gara dell'ausiliaria. A tal fine sono richieste le apposite dichiarazioni di cui alle lettere c), d) ed e), per le quali sono richiesti specifici requisiti di forma e di sostanza.

La giurisprudenza ha più volte statuito che in linea generale il soccorso istruttorio non può giungere sino al punto di consentire al concorrente di modificare la domanda di partecipazione, integrandola degli elementi mancanti, essendo netta la distinzione tra il completamento di una domanda formalmente carente su alcuni elementi o dichiarazioni "che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara" (ai sensi degli artt. 46, comma 1-ter, e 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006), e l'integrazione di un'offerta originariamente non rispettosa delle "prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento" (art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163 del 2006), in quanto priva di un elemento essenziale, poiché proveniente da soggetto sfornito della prescritta qualificazione per l'esecuzione di lavori pubblici (Cons. St., III, 18 luglio 2017, n. 3541).

In tale prospettiva si è precisato che il soccorso istruttorio è ammissibile se volto a chiarire e completare dichiarazioni o documenti comunque esistenti, ma non a consentire la produzione di dichiarazioni o documenti che avrebbero dovuto essere prodotti con la domanda di partecipazione alla gara, pena altrimenti la violazione della par condicio dei concorrenti alla stessa (secondo il principio di diritto espresso dall'Adunanza plenaria nella sentenza del 25 febbraio 2014, n. 9; e da ultimo ribadita da Cons. St., V, 28 dicembre 2016, n. 5488; VI, 28 giugno 2016, n. 2851). È stato anche chiarito che l'inosservanza degli obblighi dichiarativi previsti dalla legge comporta l'esclusione dalla gara e non può essere sanata, anche dopo l'introduzione del comma 2-bis del citato art. 38, mediante ricorso al soccorso istruttorio, dal momento che l'istituto non è utilizzabile per sopperire alla mancanza di dichiarazioni o documenti essenziali ai fini dell'ammissione alla gara (Cons. St., V, 30 ottobre 2017, n. 4975; 28 dicembre 2016, n. 5478, 15 dicembre 2016, n. 5290, 19 maggio 2016, n. 2106, 11 aprile 2016, n. 1412).

Nei procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all'affidamento di un appalto, il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni, riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione, radicalmente mancanti, pena la violazione della par condicio fra concorrenti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara. Non può essere consentito, infatti, di ovviare all'omessa produzione di documentazione essenziale ai fini dell'ammissione (quali le dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali) mediante il ricorso al soccorso istruttorio, in quanto questo rimedio non può essere utilizzato per sanare la mancanza di dichiarazioni o documentazione da allegare, a pena di esclusione, alla domanda di partecipazione.