Falsa dichiarazione resa in gara dall’operatore economico e le conseguenti sanzioni (ultronee rispetto all’esclusione dalla procedura) dell’Anac

La giurisprudenza dà per assunto l'obbligo dei concorrenti di allegare le condanne penali subite dagli amministratori delle società che presentano domanda di gara, perché non spetta loro il diritto di unilateralmente vagliarle: invero, incombe poi alla stazione appaltante vagliare gli illeciti commessi e riscontrarne l'entità, la gravità e soprattutto l'attinenza con la moralità professionale. È questo lo scopo della disposizione che obbliga all'allegazione, cioè l'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 (la fattispecie peraltro ora continua all'art. 80 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50).

Ai sensi del codice dei contratti pubblici del 2006, in relazione alla segnalazione ricevuta dalla stazione appaltante della irregolarità della dichiarazione dell'impresa concorrente circa i precedenti penali dei propri soggetti esponenziali, la legge non prevede un automatismo nell'esercizio dei conseguenti poteri dell'ANAC, tale per cui questa, ricevuta la segnalazione, debba sempre e comunque procedere all'irrogazione di sanzioni, soprattutto se di natura “reale” ovverosia inibitorie dell'attività di impresa. Occorre invero – come del resto nello Stato di diritto è proprio di ogni procedimento autoritativo restrittivo – un'autonoma e motivata attività valutativa, di ordine tecnico-discrezionale, che - sulla base delle caratteristiche del fatto come accertato in sede penale in rapporto alla mancata sua esternazione in sede di gara - stimi se ciò debba comportare verso ogni pubblica amministrazione appaltante l'inaffidabilità morale dell'impresa: e su tale seria stima, stabilisca proporzionatamente i termini in cui applicare la misura.

Trattasi, infatti, di applicare una misura restrittiva che riguarda non il micro-mercato della singola gara e del figurato conseguente contratto, dove l'omissione è avvenuta (e rispetto alla quale già l'esclusione disposta dalla stazione appaltante ha raggiunto l'effetto impeditivo), bensì il ben più ampio mercato generale di tutte le gare per contratti pubblici, in atto o future e per quel certo stabilito tempo.

Proprio perché è misura de futuro e in via generale, non si tratta della medesima valutazione che presiede all'omissione in sede di gara, dove opera l'automatismo escludente dell'art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006; ma di distinta fattispecie, benché conseguenziale, cioè quella dell'art. 38, comma 1-ter. Nel primo caso le conseguenze dell'omissione sono relative a quella singola gara; nel secondo al mercato in generale delle gare pubbliche. E se alla luce del primo aspetto l'omissione comporta senz'altro l'esclusione dalla gara (es. Cons. St., IV, 29 febbraio 2016, n. 834; V, 12 ottobre 2016, n. 4219), non è detto anche che alla luce del secondo debba sempre e comunque comportare l'iscrizione nel casellario informatico con le inerenti conseguenze escludenti.