Sull’art. 89, comma 4, del nuovo Codice, anche in relazione all’istituto dell’avvalimento

L'art. 89, comma 4, d.lgs. n. 50 del 2016, che riproduce l'art. 63, par. 2, della direttiva n. 24/2014, stabilisce, nell'ipotesi di appalti di lavori, di appalti di servizi e operazioni di posa in opera o installazione nel quadro di un appalto di fornitura che “le stazioni appaltanti possono prevedere nei documenti di gara che taluni compiti essenziali siano direttamente svolti dall'offerente o, nel caso di un'offerta presentata da un raggruppamento di operatori economici, da un partecipante al raggruppamento”.

Detta disposizione stabilisce pertanto che i bandi di gara possono richiedere che alcuni compiti essenziali siano svolti direttamente dall'offerente: da un lato essa fa riferimento testuale alla sola fase esecutiva (“compiti essenziali direttamente svolti”), dall'altro la sua collocazione sistematica, inserita nell'ambito dell'avvalimento, può far propendere per una lettura limitativa di tale istituto ancorché riferito a compiti essenziali, ponendo in tal modo alcune questioni problematiche e alcune tensioni applicative rispetto al favor , che emerge sia dalla legislazione che dalla giurisprudenza comunitaria, per la sua generale applicabilità.

Tale limitazione non può giustificarsi riguardo al requisito di capacità tecnica relativo alla lettura e trasmissione dati di transponders nell'ambito di un contratto avente ad oggetto il servizio di igiene urbana, atteso che risulta ictu oculi evidente che detta attività non richiede competenze professionali specifiche o peculiari qualificazioni.